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REPLICA
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PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO MUNICÍPIO DE BAURU-SP
Rua 13 de Maio, nº 10-93 CEP: 17.015-270 Fone/Fax: e-mail:
Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) da 3ª Vara Federal em Bauru - 8ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo
Autos nº .004680-9
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Ref.: Defesa do Consumidor Lesão a direitos dos consumidores de serviços de acesso à Internet via banda larga (Speedy Telefônica) Venda Casada serviço banda larga (tecnologia ADSL) e provedores de serviço de acesso/conexão à Internet (PCSI) desnecessidade dos serviços PCSI para utilização dos serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga).
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República infra‑assinado, no exercício de suas atribuições constitucionais e legais, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, em atendimento à r. determinação de fl. 1255 expor e requerer o que segue:
1. A princípio, cumpre analisar a contestação apresentada pela TELESP/TELEFONICA às fls. 723/772, na qual sustenta, em síntese, que:
a) os serviços que presta, especificamente o que se refere ao Speedy (meio de transporte de dados em alta velocidade) não se confunde com aqueles prestados pelas empresas provedoras de acesso à internet;
b) o Speedy só é legalmente permitido funcionar através de um provedor contratado pelo usuário, de modo que obrigá-la a prestar esse serviço é pedido juridicamente impossível face à proibição legal;
c) o serviço de provedor de acesso é serviço de valor adicionado (art. 61 da Lei nº 9.472/97, Norma nº 04/95 e Resolução nº 73/98 do Ministério das Comunicações) e não serviço de telecomunicação (art. 60 da mesma lei, art. 1º do Plano Geral de Outorgas da ANATEL), esse sim cuja prestação lhe foi concedida;
d) assim, enquanto os serviços de telecomunicações são aqueles que possibilitam a transmissão, emissão ou recepção, por processos de natureza eletromagnética, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, sons ou informações de qualquer tipo, os serviços de valor adicionado são aqueles que acrescentam novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
e) o provedor de acesso à internet é um prestador de serviço de valor adicionado e portanto não necessita de autorização da ANATEL, devendo, necessariamente, utilizar redes de telecomunicações de empresa que detenha concessão ou autorização de serviço de telecomunicações e as concessionárias de serviço fixo comutado (do qual detém a concessão) e suportem o Serviço de Conexão à Internet, fornecendo os meios necessários para tal fim, dentre os quais se inclui o suporte de alta velocidade atualmente fornecido;
f) pelo art. 86 da Lei de Telecomunicações, a concessão só pode ser concedida para empresas que, dentre outros requisitos, tenham sido criadas para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão, no caso da ré, o STFC (serviço de telefonia fixa comutado);
g) viabilizar o Speedy sem a contratação de provedor compatível, tal como formulado na petição inicial, significa ignorar completamente os ditames da lei e da concessão do serviço de telefonia fixa, que são de conhecimento notório;
Tal questão, já amplamente abordada na inicial, foi também objeto de análise da decisão liminar (fls. 531/539), dos recursos interpostos pelas rés contra a decisão liminar (fls. 562/615-TELESP, 665/698-ABRANET e 894/911 e 1079/1098-ANATEL) e das respectivas decisões proferidas pela Des. Fed. Relatora Alda Basto (fls. 796/807 e 1158/1163). Pois bem.
A matéria em debate é extremamente contemporânea e envolve certa complexidade, pois impõe aos operadores do direito a conciliação de conceitos e análises técnicas (sistemas de telecomunicações e informática) com aspectos jurídicos e legais. Destarte, mister se faz repisar que um dos aspectos principais discutidos nessa Ação Civil Pública é justamente a delimitação do que vem a ser aquilo que a Lei Geral de Telecomunicações denominou de SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO.
De fato, pois as rés consideram o serviço de conexão à internet - SCI como SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO e não como um serviço de telecomunicação, o que tem como conseqüência a imposição ao consumidor da contratação de um provedor de conexão à internet PCSI para que possa contratar com a co-ré TELESP/TELEFÔNICA serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga) para acesso à Internet. Isto tudo, face ao que determina a Lei Geral de Telecomunicações LGT Lei 9.472/97, notadamente os artigos 60, 61 e 86:
Art. 60 Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
§ 2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.
Art. 61 Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2º É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.(...)
Art. 86 A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão.
Ocorre que conforme já demonstrado na inicial e manifestações de fls. 348/414 e 1009/1047, o serviço de conexão à Internet SCI não é um SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO, mas sim um autêntico serviço de telecomunicação, questão essa muito bem analisada pela Colenda 1ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n.º 323358/PR, que teve como Relator o Ministro José Delgado, DJU de 03/09/2001, Seção I, pg. 158 (fls. 354/380).
E, sendo o serviço de conexão à Internet SCI um serviço de telecomunicação, não existe impedimento legal ou jurídico para que a própria agravante preste o serviço de conexão à internet SCI, sem que o usuário do serviço de banda larga SPEEDY, necessite contratar um provedor.
Aliás, afigura-se a este Órgão Ministerial que o teor do citado acórdão do E. Superior Tribunal de Justiça, sem dúvida, foi fundamental para que esse nobre Juízo verificasse a presença da verossimilhança do quanto alegado na exordial, determinando-se assim a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do CDC e concedendo a tutela liminar requerida, posteriormente confirmada pela Desembargadora Alda Basto, que negou o efeito suspensivo pleiteado nos recursos de agravo interpostos pelas rés (fls. 796/807 e 1158/1163).
Tais decisões, na esteira, como já afirmado, do quanto decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, albergaram a tese esposada pelo Ministério Público na exordial, i.e., a de que serviço de conexão à Internet SCI não é um SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO, mas sim um autêntico serviço de telecomunicação. De fato, convém relembrar o quanto consignado por Vossa Excelência na liminar:
(...)
No mérito, nuclearmente, constata-se um debate de natureza jurídica (quaestio iuris) e um decorrente exame fático-tecnológico, pertinente ao que discutido nos autos (quaestio facti).Realmente, a grande controvérsia jurídica se concentra em compreender-se sobre se o Serviço de Conexão à Internet S.C.I., na modalidade de Serviço de Transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga) se traduz em serviço de telecomunicação, como descrito pelo artigo 60, da Lei 9.472/97, ou em serviço de valor adicionado, como positivado pelo artigo 61, do mesmo diploma, exatamente porque, em se entendendo dessa segunda maneira, tanto implica ou implicaria na contratação, pelo consumidor, de um provedor de conexão à Internet.Ora, na cognição sumária aqui em curso, deflui coerente se extraia, do que debatido nos autos, tenha o analisado Serviço de Conexão à Internet a natureza de um serviço de telecomunicação, tal qual positivado pelo artigo 60, da Lei Geral de Telecomunicações (fls. 26/27, item 25), que define enfocado serviço como conjunto de atividades possibilitadoras de telecomunicação, esta definida como a transmissão, a emissão ou recepção pelos meios descritos através do parágrafo primeiro, de citado artigo 60, dos símbolos, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
Com efeito, claramente demonstrada, nos itens 26 a 28 da prefacial, a distinção entre Provedor de Serviço de Conexão à Internet e o Provedor de Serviços de Informações, notório que o S.C.I. não se traduz em mero acréscimo ou em serviço de valor adicionado, como previsto no artigo 61 da Lei n.º 9472/97, mas como um genuíno serviço de telecomunicações, eis que a tarefa em si, de concessionárias como a Telefônica, aqui ré, consiste em providenciar o acesso do usuário à Internet: neste passo, aliás, é que repousa a resistência da demandada, pois invoca não poder prestar diretamente dito serviço por força do aventado artigo 61.
(...)
Na oportunidade, Vossa Excelência também já abordou a questão da (in)existência de impedimento ou impossibilidade técnica para que os serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga) para acesso à Internet fosse prestado pela agravante, sem necessidade da contratação e de utilização dos serviços de um provedor de conexão à Internet PCSI:
Ora, tal qual amplamente divulgado junto à sociedade, o nominado Speedy notoriamente foi difundido como um serviço em si, fornecido pela referida ré mediante contratação, por força do quê a conexão à Internet se apresenta como devendo ser proporcionada pela mesma, independente de contratação, coerentemente aqui alvejada, de um provedor de conexão para dito fim específico.Deveras e de seu turno, os diversos casos em que os usuários se valeram tão somente de conexão, sem referido provedor, tiveram como contra-resposta da demandada, a afirmação de falha em certo programa de autenticação de clientes, hábil a viabilizar acesso à Internet sem provedor próprio (fls. 11, quarto parágrafo), casos aqueles que se robustecem notoriamente por meio de declarações e elementos coligidos aos autos, a fls. 397/399 e 406/414, nos quais se identifica a utilização, suficiente em si, da conexão desaliada de qualquer provedor específico para tanto.
Aliás e por oportuno, insta frisar-se já o tem reconhecido o Judiciário sobre o que se passa nestes autos, em grau de decisão antecipatória, como ilustra o v. Aresto lançado a fls. 36, item 56, da causa.
Neste plano, então, adentra-se, também, ao âmbito da esfera da produção probatória fundamental a confirmar o que diversos usuários têm, segundo a inicial, experimentado: a possibilidade ou não de conexão à Internet, com fruição do serviço de transporte de dados em alta velocidade Speedy, como serviço-fim em si, a dispensar qualquer contratação específica de Provedor de Conexão à Internet.De fato, indiscutível a natureza consumerista das relações jurídicas discutidas nestes autos, tal qual objetivamente descrito através dos itens 20/23, da inicial (configurada a condição de fornecedora, da ré Telefônica), deve incidir, no caso vertente, também por fundamental, a consagrada inversão do ônus probatório (art. 6º, inciso VIII da Lei n. 8.078/90 C.D.C.), por força da qual incumbirá aos réus, por meio da pertinente produção probatória pericial, revelar a solidez de sua afirmação, no rumo de que se faz vital a utilização de um provedor peculiar de conexão à Internet, para proporcionar gozo do serviço do transporte de dados em alta velocidade, Speedy.
E, após recursos das rés, a ilustre Desembargadora Alda Basto, em apreciação de pedido suspensivo da decisão de 1ª instância, assim se manifestou, confirmando toda a fundamentação da tutela liminar:
No presente caso o serviço Speedy é prestado pela agravante por força de contrato de concessão que lhe autoriza a prestação de Serviços de Rede de Transporte de Telecomunicação SPTT.
Assim, enquanto a ré Telesp presta o serviço de conexão, fazendo as vezes do provedor de acesso, os serviços de informações e conteúdo ficam por conta de outros provedores, dentre os quais podemos citar o UOL, Terra, IG, etc.
Pela definição de Serviço de Telecomunicações constante o artigo 60 da Lei 9.472 e da Resolução n.º 73/98 da ANATEL, à Telesp é facultada a exploração do serviço de rede de transporte de telecomunicações, destinada a transportar sinais de voz, telegráficos, dados, ou qualquer outra forma de sinais de telecomunicação entre pontos fixos, compreendendo, aqui, o serviço Speedy;
Sendo assim, emerge da legislação em vigor e do contrato de concessão, que o serviço prestado pela ré não se enquadra no conceito de valor adicionado, do artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações, conforme vem defendendo as rés, mas sim, na definição de serviço de telecomunicações, previsto no art. 60 da mesma lei.
Portanto, em princípio, não há como acolher a alegação de que a decisão está obrigando a agravante a prestar serviço para o qual não tem concessão.
É certo que a necessidade ou desnecessidade da contratação de Provedor adicional de serviço de acesso/conexão a Internet, como condição para acesso ao serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy), somente será confirmada após a realização dos trabalhos periciais.
Porém, conforme tem sido amplamente divulgado, e a experiência empírica parece ter demonstrado, a tecnologia utilizada estaria a permitir que o consumidor acessasse a Internet apenas com a conexão fornecida pela ré e tornaria dispensável a contratação dos provedores de conteúdo.
(...)
Tudo parece indicar que se os provedores de conteúdo realmente prestassem um serviço tecnicamente indispensável à conexão do usuário a Internet, certamente eles teriam a capacidade técnica de obstar o acesso do usuário e, por tanto, não seria necessário que o bloqueio fosse feito pela companhia telefônica por meio da instalação do referido programa ou pelo cancelamento do contrato de serviços.
As próprias assertivas dos agravantes fazem supor que a exigência da contratação de um provedor adicional não é de natureza técnica e sim legal.
(...)
No presente caso também não vislumbro a ocorrência do segundo requisito, qual seja, que a decisão agravada possa causar lesão grave e de difícil reparação, pois, no polo passivo da ação civil pública, também figura a ANATEL, que está impedida de exigir que a Telesp/Telefônica submeta o consumidor, usuário do Speedy, à contratação de provedor ou aplique qualquer penalidade.
Ademais, não detecto qual seria o prejuízo da ré em virtude da ausência de contratação de um provedor de conteúdo, pois, se o seu objetivo é a prestação do s serviços de comunicação, cumpre a ela tão somente zelar pelo cumprimento de sua obrigação e pelo recebimento da respectiva contraprestação.
Da mesma forma, o prejuízo imputado às empresas provedoras de conteúdo, melhor se definido como ausência de lucro, fica minimizado diante da reversibilidade da decisão que, se reformada, possibilitará a cobrança pelos serviços prestados e não pagos, bem como por que não se afeta os demais serviços de conteúdo.
Some-se a isto a dificuldade advinda de uma hipotética obrigação de devolução dos valores pagos compulsoriamente dentre tantos usuários que, de moto-próprio, pretendiam utilizar os serviços dos provedores adicionais e pagaram espontaneamente por isso.
G.N.
Assim, devem ser rejeitadas as argüições de impossibilidade jurídica do pedido, porquanto nenhum dos pedidos é para que a ré também preste serviço de provedor, mas sim para que continue prestando o serviço speedy independentemente da intermediação de um provedor, posto que tecnicamente possível, inexistindo, outrossim, vedação legal para tanto, nem mesmo pelas normas invocadas na contestação.
h) ilegitimidade ativa do Ministério Público para defender direitos individuais disponíveis dos contratantes do serviço Speedy, uma vez que só tem legitimidade para defender direitos difusos, coletivos e individuais indisponíveis;
De início, cumpre observar que a legitimidade do Ministério Público Federal já foi reconhecida pela r. decisão de fls. 531/539. De qualquer forma, convém repisar que na presente ação defende-se os chamados interesses individuais homogêneos consumidores que, em razão de prática abusiva perpetrada pela Telefonica, contando com a conivência da ANATEL, viram-se obrigados a pagar por serviços desnecessários ou foram privados da fruição do Speedy por não concordarem com tal cobrança ilegal. Tal fato, por si só, já autoriza a atuação do Parquet e o cabimento da ação civil pública, face ao contido nos artigos 81, parágrafo único, inc. III c.c. 82, 91 e 92 do Código de Defesa do Consumidor, art. 6º, inc. VII, alíneas c e d da Lei Complementar 75/93 (Estatuto do Ministério Público da União), art. 25, inc. IV, alínea a da Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) e arts. 1º, inc. II e 5º da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública).
Ora, é missão do Ministério Público opor-se a atos atentatórios aos direitos do consumidor, vigiando e zelando pelo cumprimento das leis que os protegem. A esse respeito, peço vênia para transcrever artigo doutrinário da lavra de Humberto Theodoro Júnior (Des. Aposentado do TJMG, Prof. da Faculdade de Direito da UFMG, Doutor em Direito, Advogado) intitulado A Tutela Dos Interesses Coletivos/Difusos no Direito Brasileiro (Fonte: RJ Vol. 182 publicado eletronicamente por JURID Web www.jurid.com.br ) (grifos nossos):
A EVOLUÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL, COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL
O nosso século, conturbado por duas grandes guerras mundiais e assinalado pela reunião, sempre crescente, dos indivíduos em grandes megalópoles, onde o "modus vivendi" sofre impacto de tecnologia cada vez mais sofisticada, não poderia, como é óbvio, continuar atrelado a conceitos românticos do liberalismo dos séculos XVIII e XIX, segundo os quais o homem, como indivíduo, seria o centro do universo e, por isso, o direito não poderia cuidar senão do relacionamento jurídico entre sujeitos ativos e passivos adequadamente individualizados (relações jurídicas particulares ou individuais).
Assim, as modernas Constituições da Europa e da América impregnaram-se de regras e garantias sociais, pois se convenceram os legisladores de que não bastava o simples enunciado das garantias fundamentais, mas urgia implantá-las concretamente, por meio de remédios e instrumentos idôneos de sadia convivência em sociedade.
Entre as medidas de concretização dos direitos fundamentais, deu-se grande relevo ao direito de ação, como faculdade e poder de exigir do Estado a mais completa e adequada tutela jurídica, nas situações de ofensa ou ameaça de lesão a todos os direitos subjetivos.
(...)
E, dentro desse prisma do "homem social", assumiu nova dimensão o grupo, como entidade autônoma, merecedora de especial valoração jurídica.
(...)
Se foi fácil, no plano material, a declaração do direito à livre organização de sociedades civis, o mesmo não se deu com a defesa dos interesses jurídicos dos grupos nas vias judiciais. No campo do direito processual civil, o liberalismo havia implantado a concepção de que a iniciativa do processo, mesmo no Estado Social de Direito, continuava a ser (quase) exclusivamente subordinada ao interesse pessoal do indivíduo (real ou potencialmente) lesado na própria esfera jurídica individual.
(...)
No entanto, a luta pelo direito restrita aos moldes individuais ressaltados pelo liberalismo era muito menos freqüente do que se supunha. Isto porque os indivíduos, enquanto tais, na maioria das situações de confronto com o poder público e com as grandes potências econômicas, simplesmente "renunciavam" à tutela jurisdicional, pela reconhecida inferioridade jurídica, não só em face do custo do processo, como do temor de não conseguir as provas necessárias ao sucesso da demanda.
Essa realidade, portanto, fez delinear a necessidade de estender a titularidade do direito de ação a sujeitos que, estando fora dos aludidos condicionamentos econômicos e sociais, se colocassem em posição de promover a intervenção do órgão judicial, de maneira satisfatória.
Foi assim que se esboçaram no direito alemão os primeiros ensaios de ações coletivas sob invocação daquilo que doutrinariamente se chamava "substituição processual voluntária".
(...)
A idéia assumiu proporções interessantes, quando a jurisprudência alemã começou a decidir que a associação profissional tinha legitimação para agir na tutela dos interesses de seus membros, independentemente de demonstrar o interesse específico do ente coletivo; e se acrescentou que o interesse da associação se justificava no fato de que o indivíduo agindo isoladamente dificilmente conseguiria provar a lesão de um direito próprio (TROCKER, ob. cit., pág. 203.).
(...)
Por meio dessas normas, chegou-se ao ponto de selecionar num só campo de conflitos plurissubjetivos os conflitos de interesse dos indivíduos e os do grupo. Pois é fácil constatar que, em questões como as ecológicas e as de consumo, freqüentemente a lesão aos interesses da comunidade é mais perceptível que o dano concreto a cada indivíduo particularmente. E mesmo quando se pode definir a lesão individual, o prejuízo suportado grupalmente é muito maior e mais concreto que o do indivíduo.
(...)
Chega-se, com isto, a apagar ou esmaecer a linha divisória entre o interesse público e o privado, por meio da criação de ações coletivas, onde tanto podem atuar os órgãos do MP como as entidades associativas criadas pelos particulares. O inegável, in casu, é que tais ações veiculam interesses plurissubjetivos ou coletivos que reclamam uma tutela jurídica diferente daquela que habitualmente se reconhece aos indivíduos dentro da esfera privada de seus direitos subjetivos pessoais.
O surgimento da nova categoria das ações coletivas ou de grupo serve, portanto, ao desígnio tanto de ampliar a esfera dos sujeitos legitimados a promover a intervenção dos órgãos judiciários, como de alargar o campo das situações jurídicas subjetivas dignas de tutela jurisdicional.
É claro que complicações graves surgem para a dogmática do processo, tradicionalmente elaborado e sistematizado em função quase que exclusiva dos interesses e conflitos individuais. Assim, conceitos clássicos como o de legitimação e interesse têm de ser readaptados para a análise dos pressupostos e condições das ações coletivas ou de grupo.
(...)
E, para estancar o assunto a nível doutrinário, cite-se a lição de Hugo Nigro Mazzilli, Procurador de Justiça em São Paulo (in Questões Atuais do Ministério Público - item 5. Causas de Atuação Ministerial - Fonte Jurid 8.0):
Não mais se concebe que num processo não intervenha o MP quando se discuta interesse indisponível ou interesse social, o que eqüivale dizer, a busca do interesse público primário. No MP de hoje, porém, há necessidade de admitir o cabimento da sua iniciativa ou intervenção em outras hipóteses, em que o interesse é disponível, mas a atuação convém à comunidade como um todo.
Até recentemente, o MP vinha centralizando sua atuação na defesa de interesses indisponíveis (sociais ou individuais). Esse enfoque acabou sendo revisto, especialmente a partir da Lei nº 7.347/85 (que instituiu a ação civil pública para defesa de interesses difusos e coletivos). Aquela explicação inicial, centralizada apenas no zelo do interesse indisponível, vemos hoje, não cobre a totalidade das hipóteses interventivas ministeriais: há casos em que sua atuação é exigível e não há indisponibilidade, como quando, pela larga abrangência do número de lesados ou pela natureza do pedido, a solução da lide interessa à coletividade como um todo.
(...) Não parece correto que uma instituição de largo potencial de serviços à coletividade não identifique razão para intervir em prol do zelo de um interesse de tal forma disperso pela comunidade.
(...) É possível dizer que o MP não tem nada com isto?
Quando o dano atingir número muito expressivo de pessoas ou afetar um sistema econômico, jurídico ou social, muito embora não haja indisponibilidade do interesse, poderá haver relevância social suficiente para a intervenção do MP.
Quando os arts. 81/2 do Código do Consumidor ou o artigo 25, IV, a, da Lei 8.625/93 lhe cometem a defesa de interesses individuais homogêneos, não pressupõem sejam sempre indisponíveis. Em face da destinação institucional, o MP sempre zelará pelo interesse indisponível; quanto ao individual homogêneo, porém, apenas quando tenha suficiente abrangência ou repercussão social. (g.n.)
i) verifica-se também que o autor busca no Poder Judiciário chancela para que consumidores se utilizem do serviço Speedy de modo totalmente diverso da sua natureza, pois conforme expresso no instrumento padrão
(...) os usuários devem manter a infra-estrutura necessária para prestação do serviço, ou seja, acesso à rede (provedor). Assim sendo, vê-se que a necessidade de contratação de provedor de acesso não é apenas legal, mas contratual, sendo expressa tal previsão.
E não havendo lei que permita à ré prestar o serviço pretendido pelo autor, não há como prosperar o pleito, estando o provimento jurisdicional deferido em flagrante violação às Leis e Regulamentos que regem o Contrato de Concessão, bem como ao Princípio da legalidade.
Essa questão da suposta vedação legal já foi analisada acima. Mas, ainda que realmente houvesse esse proibição (DESTAQUE-SE: PROIBIÇÃO MERAMENTE LEGAL E NÃO TÉCNICA), vê-se que estaria lastreada na Lei de Telecomunicações e em outros preceitos normativos de hierarquia inferior que regem as concessões. Nenhuma vedação de ordem constitucional, portanto.
E do lado do consumidor?
Bem, a Constituição Federal erige o princípio da defesa do consumidor não só como um dos princípios norteadores da ordem econômica e financeira mas também, e principalmente, como um dos direitos fundamentais da pessoa.
O direito do homem enquanto consumidor de bens e serviços, está elencado entre o rol dos direitos fundamentais, impondo ao ESTADO o dever de promover, na forma da lei, a defesa do consumidor (artigo 5º. da Carta Política, inciso XXXII), considerada um dos princípios fundamentais da ordem econômica (art. 170, V) e preceituando ao legislador ordinário a elaboração do Código de Defesa do Consumidor (ADCT art. 48).
A defesa do consumidor decorre, como todos os direitos fundamentais, do princípio da preservação da dignidade do homem, fundamento da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, III; art. 170, caput).
Dessa forma, o constituinte percebeu que nos dias atuais, onde as relações de consumo fazem parte do dia a dia de todos, a proteção da dignidade do homem passa necessariamente pela proteção da dignidade desse homem enquanto consumidor.
As normas constitucionais que estabelecem a defesa e a proteção da pessoa enquanto consumidores permanecem como "letra morta" e nada produzem se o conteúdo daquelas exigências não passar à conduta humana. A Constituição somente é capaz de cumprir sua função primordial de ordem fundamental jurídica da coletividade quando ela é realizada, quando ganha realidade na ordem vivida, formando e configurando a realidade histórica[1].
Ao estabelecer os conceitos básicos do processo de concretização constitucional, J.J. GOMES CANOTILHO[2] clarifica o conceito de realização constitucional:
"Realizar a constituição significa tornar juridicamente eficazes as normas constitucionais. Qualquer constituição só é juridicamente 'eficaz' (pretensão de eficácia) através de sua realização. Esta realização é uma 'tarefa' de todos os órgãos constitucionais que, na actividade legiferente, administrativa e judicial, aplicam as normas da constituição. Nesta 'tarefa realizadora' participam ainda todos os cidadãos 'pluralismo de intérpretes' que fundamentam na constituição, de forma directa e imediata, os seus direitos e deveres."
Portanto, as normas que estabelecem os direitos fundamentais não só possuem aplicação imediata como vinculam o legislador, o Poder Judiciário, a administração pública, as entidades privadas e os próprios cidadãos (CF, artigo 5°, §1°).
Buscando atender ao desiderato constitucional, o Código de Defesa do Consumidor traça as premissas que devem nortear a política nacional de relações de consumo, sendo que cabe ao Poder Público efetivá-la sempre tendo em vista a vulnerabilidade do consumidor.
Cabe trazer à baila alguns dispositivos que interessam ao caso sub examen:
Art. 4º - A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
(...)
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
(...)
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais, das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
(...)
Art. 6 - São direitos básicos do consumidor:
(...)
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
(...)
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
(...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
(...)
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Nesse contexto do processo de positivação dos direitos, cabe ressaltar o direito do consumidor à proteção contra práticas comerciais abusivas, dentre as quais se inclui a venda casada, vedada pelo Código de Defesa do Consumidor (artigo 39, I[3]), sendo que já ficou provado empiricamente que com a utilização do SPEEDY o acesso à rede independe da contratação do provedor.
Face a tais considerações, entre suposta vedação legal e contratual e a defesa do consumidor, o que deve prevalecer?
Evidentemente, os direitos tutelados constitucionalmente, pois é inconcebível que uma suposta vedação prevista em lei ordinária permita ou justifique a afronta a direitos assegurados pela Constituição.
Diante de todas essas considerações, temos que: se, in casu, a proteção ao consumidor contrapõe-se à suposta vedação do provimento de acesso à internet pela ré, a primeira deve prevalecer, na medida em que atua de forma a evitar possíveis abusos cometidos sob o manto da vedação invocada[4].
j) não pode o autor se insurgir contra a necessidade de contratar provedor compatível, posto que foi pactuada expressamente a obrigação de manter a infra-estrutura necessária, entendendo-se o termo infra-estrutura necessária como provedor com tecnologia compatível com aquela utilizada pelo Speedy. E deixando de atender tal obrigação, estipulada pelo contrato, ao qual os consumidores aderem livremente, sujeitam-se às penalidades previstas pelo respectivo instrumento contratual.
Primeiramente, não se pode esquecer que é regra de assentimento geral, a formar a consciência jurídica de todos os que militam no campo do Direito, que ninguém pode aproveitar-se da situação de inferioridade do outro ou locupletar-se com a infelicidade alheia. Não se tolera o abuso da inexperiência, da ignorância sobre aspectos técnicos, da boa-fé ou da premente necessidade de outrem, em contrato que estipula obrigações que não seriam aceitas dentro de um regime de normalidade. Nessas circunstâncias, é perfeitamente compreensível que a pessoa tenha diminuída a sua capacidade de se precaver e se munir de regras de proteção, o que a leva, não raras vezes, a aceitar desproporcionalidade de deveres e obrigações ou outras cláusulas e condições abusivas, como serve de exemplo a própria hipótese, em que se exige a contratação de serviço totalmente desnecessário com base em cláusula contratual.
Ora, na vida em sociedade há equívocos, há enganos, há erros, há omissões, há incompreensões, há malícia, há concorrência, há ânimo de lucro fácil. Aprimoram-se as fórmulas de ludibriar e lesar, principalmente agora, em época de notórias e conhecidas desigualdades econômicas. E o Direito não pode se apartar dessa realidade, devendo o Julgador, portanto, mais do que nunca, interpretar a efetiva vontade das partes diante das circunstâncias, como, aliás, lhe é expressamente autorizado pelo artigo 112 do novel Código Civil (Art. 112 - Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem). E a vontade dos usuários do Speedy, data venia, não foi a de se obrigarem a pagar por serviço totalmente desnecessário...
l) também não se pode falar em venda casada, tendo em vista que os usuários do speedy têm opção de contratar qualquer provedor em uma lista de mais de duzentos (200) provedores disponíveis. (...) Poder-se-ia falar em venda casada apenas na hipótese de a ré impor aos consumidores a contratação de um único provedor, o que, obviamente, não é o caso. (...) Ademais, há que se atentar para o fato de que os serviços de provedor de acesso são prestados por empresas completamente distintas da ré. Como o Speedy só pode ser utilizado por meio de um provedor denominado Banda Larga, tais empresas, por possuírem tal tecnologia, atuam no mercado e podem ser contratadas livremente pelos consumidores. Inadmissível, portanto, se falar em venda casada. É verdade que há uma grande quantidade de provedores habilitados junto à Telefonica para que os consumidores escolham com qual deles pretendem contratar o serviço de conexão. Porém, há que se fazer duas observações interessantes:
* dentre esses provedores, não há um sequer gratuito por que será?...
(transcrição de chat abaixo e documento em anexo);
Estabelecendo conexão.Conexão estabelecida.
Iniciando a chamada. Favor aguardar.
Bem vindo ao Atendimento On-Line.
Você será o: 1 cliente a ser atendido.
Por favor, aguarde alguns instantes ou
se preferir, envie-nos um e-mail com
suas dúvidas.
Alerta
Chamada conectada.
Elaine_Bertoline:[12:15 PM]: Boa tarde,
em que posso ajudar?
Andrea:[12:15 PM]: Gostaria de saber
se, tendo acesso à internet por um
provedor de acesso gratuito (IG, BOL ou
outros assim) dá pra instalar o Speedy
ou tenho que pagar um provedor.
Elaine_Bertoline:[12:17 PM]: Para usar
o speedy o sr. precisa de um provedor
habilitado com o speedy e até o momento
não há nenhum gratuito.
Andrea:[12:17 PM]: Mas na lista de
provedores consta o IG...
Elaine_Bertoline:[12:17 PM]: Seria o
super ig e não o ig gratis
Andrea:[12:18 PM]: Ah, tá. Ok, então.
Muito obrigado
Elaine_Bertoline:[12:18 PM]:
Agradecemos seu contato, tenha uma boa
tarde. *
esses provedores, segundo confessou a própria ABRANET em sua contestação (fls. 416/452), prestam seus serviços aos usuários através de um fornecedor da estrutura técnica específica do serviço de acesso em alta velocidade. Esse fornecedor é a Telefonica Empresas S/A, a qual, com estrutura técnica específica que possui instalada, atende a todos os provedores, que não têm condições de arcar com pesados investimentos...
Por outras palavras: segundo a ABRANET, o usuário não pode acessar diretamente internet por meio do Speedy. Ele não está, nesse caso, acessando diretamente a internet, também não está logrando tal acesso por meio da ré TELESP, mas sempre por meio do provedor de acesso que, por sua vez, contrata da Telefônica Empresas S/A uma parte da infra-estrutura necessária ao provimento de acesso à internet em alta velocidade...
(...) Fisicamente, a instalação dessa infra-estrutura poderia ocorrer em qualquer um dos provedores, no seu fornecedor comum, a Telefonica Empresas S/A, ou mesmo na empresa de telecomunicações.... !!!!
* além desses aspectos, vê-se que o interesse e o conluio entre os provedores e a Telefonica são tamanhos que a Associação que os representa pediu sua inclusão como assistente litisconsorcial (fls. 416/452), além de constar dos autos informações e documentos que corroboram esse acordo de cavalheiros (fls. 1019/1024).
m) a TELESP diz ainda que:
- o acesso à internet e o Speedy não podem ser considerados como serviços essenciais e indispensáveis à coletividade, tal qual o fornecimento de água e energia elétrica (...)
o não acesso à internet não causa à coletividade qualquer dano, até porque se trata de serviço recentíssimo, que passou a fazer parte do cotidiano de pequena parte da população brasileira há pouco tempo. Não se pode esquecer que a grande maioria da população brasileira sequer possui computador, que dirá acesso à internet.
o acesso à internet pode ser feito por outras maneiras que não através do Speedy, sem que isso cause aos internautas qualquer prejuízo. Logo, o que impede o acesso à internet, como (mal) colocado pelo autor, não é a obrigatoriedade de contratação de provedor de acesso (que existe também no acesso discado), mas sim a realidade econômica, social e cultural do país;
- as metas que assumiu durante a privatização dos serviços de telecomunicações foram atingidas de maneira antecipada e atendido o que foi acordado com o Poder Concedente.
Esses argumentos servem apenas para desviar a atenção da questão central. O fato da maioria da população não ter acesso, da situação econômica e social do país não ser das melhores e o possível cumprimento das obrigações que assumiu em razão da concessão não elidem a prática abusiva que encetou em relação aos consumidores que têm acesso aos serviços que presta!
E o dano à coletividade a que se reporta o Ministério Público não se cinge ao mero impedimento ao acesso à internet, mas também e principalmente ao desrespeito notório aos direitos do consumidor. Esse dano se mostra ainda mais patente quando, mesmo havendo esse desrespeito aos consumidores e diante de uma liminar contra si, a ré (pertencente a grupos internacionais) continua se utilizando de subterfúgios para descumprir até ordens judiciais, enxovalhando assim a lei do país, os direitos dos seus clientes e a imagem do Judiciário!!!
Por fim, o cumprimento das obrigações assumidas pela concessionária TELESP/TELEFONICA junto à ANATEL não implica em elisão das normas protetivas do consumidor, flagrantemente desrespeitadas, conforme fartamente demonstrado na inicial. Por outras palavras: a observância aos termos da concessão e da legislação regulamentadora da prestação dos serviços de telecomunicação não afeta a natureza contratual e de consumo das relações entre concessionária e consumidores/clientes, com todas as conseqüências daí advindas.
n) por ocasião da contratação do Speedy o usuário é expressamente informado da necessidade da contratação de um provedor, portanto inexiste omissão de informações e caso não o contrate, está violando o contrato, sujeitando-se ao bloqueio do speedy;
Há omissão sim, pois a empresa orienta-os expressamente a contratar um provedor, mas omite a informação de que não existe necessidade técnica dessa contratação... Básico.... E quanto à exigência contratual do provedor, já se sabe também que é baseada em acordo da ré com os provedores, como já analisado nesta manifestação.
o) sic!!! Confessa: o acesso direto à internet pelos usuários de IP fixo se dá de maneira irregular ( se o acesso direto se dá é porque é possível, tecnicamente, sem precisar de provedor). E estando cientes de que a Lei veda que a ré atue como provedora de acesso e havendo expressa previsão contratual, não poderiam navegar na internet sem o indispensável (! A ré acaba por admitir que alguns usuários conseguem acessar diretamente a internet sem provedor... como então dizer indispensável?) provedor de acesso compatível. Tal navegação é, nessa hipótese, irregular e foi tolerada pela ré, ante a declaração dos consumidores de que estariam efetuando a contratação de provedor compatível. A ré, desta maneira, providenciou a configuração do Speedy para funcionar como se o provedor informado pelo assinante já houvesse sido contratado. No entanto, em muitos casos, o assinante, não obstante tivesse informado que efetuaria a contratação de provedor e após a configuração do serviço para aquele provedor, simplesmente deixava de concretizar a contratação. No entanto, o serviço continuava funcionando, haja vista a prévia configuração disponibilizada pela ré. Tal situação, absolutamente irregular, ocorria em total afronta ao contrato firmado entre a ré e os usuários, bem como à própria lei. Vê-se que a própria ré, buscando justificar-se, acaba se enrolando nos próprios argumentos absurdos e se auto-denunciando ao admitir que o acesso independe, tecnicamente, da efetiva contratação do provedor...
p) o acórdão do Superior Tribunal de Justiça invocado pelo autor concluiu que o serviço de provedor de acesso à internet é serviço de comunicação - que é gênero, do qual o serviço de telecomunicações é espécie - e apenas para fins de tributação.
Tal alegação também não merece atenção, uma vez que apesar do entendimento esposado pelo julgado ter sido fixado para dirimir questão tributária, vê-se que foi embasado em dados e estudos técnicos que, evidentemente, não seriam diferentes apenas por serem analisados sob a ótica do consumidor ao invés do contribuinte (basta lê-lo na íntegra para constatar que efetivamente está lastreado em conhecimentos técnicos fls. 354/380).
q) para o cumprimento da liminar deferida, seria necessário prestar dois serviços diversos, quais sejam, o transporte de dados em alta velocidade Speedy e o acesso a uma rede específica de computadores Internet, sendo que só detém concessão para a exploração de apenas um deles. Tal decisão fere, portanto, o arts. 5º, inc. II e 21, inc. XI, da CF, art. 8º da Lei nº 9.742/97 (Lei Geral de Telecomunicações), art. 1º, inc. I, da Resolução 85/98 da ANATEL, art. 1º, § 1º do Plano Geral de Outorgas e cláusula 2.1 do Contrato de Concessão.
r) cita decisões favoráveis a si proferidas em outros processos que confirmam a impossibilidade de prestar os serviços de acesso à internet, sendo indispensável a contratação de provedor compatível.
s) ilegalidade intrínseca da decisão atacada, face à ausência dos pressupostos previstos pelo art. 273 do CPC.
Essas questões já foram submetidas à apreciação do TRF através dos recursos de agravo interpostos pelas rés contra a decisão liminar e mesmo nesta manifestação.
t) ausência de prática abusiva e de comprovação do nexo causal para justificar o pedido de indenização por danos materiais e morais e mesmo que fossem devidos deveriam ser comprovados e que, no caso, não o foram;
A prática abusiva está mais que patente. Disso decorre o dever de indenizar os usuários do Speedy por danos materiais decorrentes da cobrança indevida por serviços desnecessários, bem como pelo bloqueio do acesso à internet para muitos que dependem dela para desenvolver seu trabalho. Também é devida indenização por danos morais causados pela submissão dos consumidores à prática abusiva demonstrada, pela violação da ordem jurídica, o que acaba lhes impingindo um constrangimento moral, uma sensação de impotência e desproteção diante da força e da pressão dos grandes grupos econômicos.
Basta ver os apelos dos usuários dirigidos a Vossa Excelência, encartados em apenso à presente ação.
t) também não merece prosperar o pedido de repetição de valores que o autor julga indevidos, porque não houve apresentação de prova de pagamento daquilo que se pretende repetir e não há nos autos qualquer prova de que os consumidores tenham pago pelo serviço de provedor à ré.
A princípio, temos que não haveria como se comprovar de início os valores pagos individualmente pelos usuários do Speedy aos respectivos provedores. Tal comprovação deverá ser feita no momento oportuno, em fase de liquidação de sentença. E é certo que eles não pagaram pelo serviço de provedor diretamente à ré, mas sim às empresas provedoras sem que estas prestassem qualquer serviço. E estas, por sua vez, repassaram boa parte dos valores que cobraram à Telefonica Empresas S/A a título de aluguel da estrutura da banda larga, como confessou a ABRANET... Sem comentários...
u) ainda quanto aos danos morais, deve-se destacar que simples desconforto não justifica indenização. Está-se vivendo uma experiência em que todo e qualquer aborrecimento dá ensanchas a pedidos de indenização, tal qual no caso em apreço. (...) Para que exista dano moral é necessário que a ofensa tenha grandeza e esteja revestida de certa importância e gravidade. Como dito acima, a ré Telesp/Telefonica, com a conivência da ANATEL e em conluio com os provedores (como acabou denunciando a ABRANET) constrangeu os consumidores de seus serviços a pagarem por serviços desnecessários, induzindo-os em erro ou impondo seu poderio econômico (negando-se a fornecer o serviço) àqueles que descobriram a farsa e se recusaram a continuar pagando os provedores.
Será que tamanha ofensa aos direitos do consumidor não é grave? Será que a sensação de impotência e desproteção, como dito alhures, diante de tal prática causou apenas um mero aborrecimento? O Código de Defesa do Consumidor é claríssimo ao determinar a indenização pelos danos morais causados por práticas como as perpetradas pelas rés:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:(...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgão judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
(...) Da mesma forma a Lei da Ação Civil Pública prevê:
Art. 1 - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...)
II - ao consumidor;
(...) Ademais, temos que a indenização por danos morais é garantia fundamental do indivíduo, assegurada pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos V e X, no caso, c.c. inc. XXXII do mesmo artigo e inciso V do art. 170:
Art. 5 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
(...)
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
(...)
Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
V - defesa do consumidor;
(...)
E para a sua caracterização, no caso, basta que os consumidores tenham sido submetidos a práticas abusivas, o que já resta comprovado. Ou seja, os danos morais são presumidos a partir da própria ofensa, uma vez que nas relações de consumo a responsabilidade do causador do dano é objetiva, ou seja, independe da apuração da ocorrência de dolo ou culpa por parte deste ou preposto seu. Assim sendo, deve-se apenas perquirir acerca do nexo de causalidade entre a ação e o evento danoso. Uma vez que o fato foi praticado, o dano também ocorreu, porque este é o resultado daquele; ver o dano moral é impossível, medi-lo, também. WILSON MELO DA SILVA, in O Dano Moral e sua Reparação (Ed. Forense, Rio de Janeiro-São Paulo, 2ª ed.), ensina:
O que se proclama, o que se repete a cada passo, é que os sofrimentos morais não se devem pesar ou medir segundo as regras clássicas da equivalência econômica ou segundo os mesmos modelos ou cânones usuais na pesagem dos puros danos patrimoniais.
A regra jurídica do neminem laedere[5] é ampla. E para utilizarmo-nos do mesmo linguajar de IHERING, devemos e podemos esperar que se nos respeite não apenas naquilo que temos, mas também naquilo que somos..." (Pág. 425).
Para a existência do dano, porém, basta a simples infringência da ampla regra do neminem laedere. O delito, no dano, é apenas o fato gerador, a circunstância determinante dele. E o que, no juízo cível, se busca ressarcir, é apenas a conseqüência, patrimonial ou não-patrimonial, do delito e não o delito mesmo.
O delito sempre pressupõe a culpa do agente. O dano, não. Para que, no cível se tenha a obrigação de reparar, nem sempre se torna necessária a culpa do agente ou da pessoa por ele responsável. (Pág. 437).
Então, uma vez que a violação aos direitos de cada consumidor do Speedy se deu, presume-se o dano. Nesse sentido também já decidiram os tribunais:
Em julgamento da Apelação 36.177/95 pela Quarta Turma do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a relatora, Desa. Carmelita Brasil manifestou-se no sentido de que o dano "simplesmente moral existe pela ofensa e dela é presumido. Basta a ofensa para justificar a indenização." (Revista dos Tribunais - Nº 733 - novembro/1996 - pág. 297).
Ainda que sem reflexo de índole patrimonial, o dano meramente moral prescinde de prova, resultando apenas do ato ilícito e dele é presumido, sendo este suficiente para a indenização. (TAMG - Proc. nº 2.256.815/96 - Belo Horizonte - Rel. Juiz Dorival Guimarães Pereira - J. - v.u).
CIVIL. DANO MORAL. IMPEDIMENTO DE ACESSO À CEF. INDENIZAÇÃO DEVIDA. - O dano moral, por não repercutir no patrimônio, não pode ser provado, sendo presumido a partir da própria ofensa. (...)(TRF 4ª R AC 342086 - Processo: 200004010561353 UF: RS Órgão Julgador: QUARTA TURMA - Data da decisão: 25/07/2000)
"INDENIZAÇÃO - Responsabilidade Civil - Ato ilícito - Dano moral - Concretização da ofensa a um direito, apesar da inocorrência de prejuízo material - Recurso provido para esse fim. Hoje em dia, a boa doutrina inclina-se no sentido de conferir à indenização do dano moral caráter dúplice, tanto punitivo do agente, quanto compensatório, em relação à vítima (cf. Caio Mário da Silva Pereira, 'Responsabilidade Civil', Ed. Forense, 1989, p. 67). Assim, a vítima de lesão a direitos de natureza não patrimonial (CR, art. 5º, V e X) deve receber uma soma que lhe compense a dor e a humilhação sofridas, e arbitrada segundo as circunstâncias. Não deve ser fonte de enriquecimento, nem ser inexpressiva (TJSP - 7ª C. - Ap. - Rel. Campos Mello - j. - RJTJESP 137/187)".
No caso em análise, a conduta da ré revela profundo descaso para com os direitos do consumidor e princípios da ordem econômica. A ilegalidade/abusividade do ato cometido estarrece todos aqueles que estão submetidos à ordem jurídica. Tal proceder submeteu os usuários/consumidores do Speedy a uma situação afrontosa aos seus direitos, bem como atingiu indubitavelmente o sentimento de confiança de que efetivamente são protegidos pela ordem jurídica. Ora, numa sociedade em que a defesa do consumidor é erigida à categoria de princípio da ordem econômica, condutas como as perpetradas pela ré maculam o sentimento de confiança que os cidadãos depositam nos órgãos que deviam velar pela seus direitos e até mesmo na legislação tutelar existente, impondo-lhes (aos consumidores) a sensação de desproteção, intimidação e submissão ao poder econômico, ou seja, que tal poder prevalece sobre a legítima atuação dos órgãos estatais, no caso aqueles incumbidos da defesa e proteção dos consumidores.
Consequentemente, faz-se imperiosa a reparação dos danos morais daí advindos, estipulada de modo a desestimular a repetição de prática lesiva e de legar a esses consumidores exemplo expressivo da reação da ordem pública para com os infratores de seus direitos.
v) a Telefônica tece ainda longas considerações sobre aspectos técnicos do Speedy, tecnologia ADSL, repetindo que o Speedy é apenas um meio de transporte de danos e que ao completar-se sua atuação o usuário ainda não está conectado à internet, conexão essa de atribuição dos provedores, e que o Speedy por si só não é capaz de dar ao usuário acesso direto à internet em alta velocidade.
Muitos usuários conseguiram navegar pela internet sem o provedor, tal como já fartamente demonstrado na ação e como a própria ré reconheceu no item o acima, dispensando tal argumento maiores considerações.
x) a prova documental trazida pela ré, corroborada pela argumentação desenvolvida nessa contestação, dispensa completamente a necessidade de realização de prova pericial, sendo a matéria ora debatida eminentemente de direito, tendo em vista a expressa vedação legal para que a ré atue na forma como pretendido pelo autor. Muito mais do que viabilidade técnica, o que se discute na presente ação é a viabilidade jurídica do serviço, o que torna, como alegado no parágrafo anterior, absolutamente desnecessária a realização de prova pericial (...) Como se pode perceber, a ré teme a realização de uma perícia porque sabe que há viabilidade técnica de fornecer o Speedy sem que o usuário seja obrigado a dispor de um provedor. Bate-se, então, na questão relativa a suposta inviabilidade legal, que já foi amplamente discutida alhures.
z) a Resolução 272/01 da ANATEL utilizada como um dos fundamentos pelo Juízo para antecipação da tutela disciplina as condições para prestação e fruição do SCM (Serviço de Comunicação Multimídia), em relação ao qual a ré não detém autorização do Poder Concedente para prestar tal serviço, mas tão somente para o de telefonia fixa comutada. Assim, a referida resolução é inaplicável ao caso concreto.
As questões suscitadas sobre a r. decisão liminar já foram objeto de análise pelo TRF, conforme apontado anteriormente (recursos às fls. 562/615-TELESP, 665/698-ABRANET e 894/911 e 1079/1098-ANATEL e respectivas decisões às fls. 796/807 e 1158/1163).
2. A ANATEL, por sua vez, apresentou sua contestação às fls. 1118/1136, alegando, em síntese:
a) a ilegitimidade ativa do MP, tendo em conta que pode o Ministério Público defender interesses individuais homogêneos, desde que esteja presente a indisponibilidade ou pelo menos a relevância social da questão. E, em se tratando de demanda destinada a proteger consumidores do Speedy, observam-se os seguintes aspectos:
- a massa de consumidores defendidos é, no mínimo, de classe média e, em geral, de classe média alta ou mesmo alta, pois a grande maioria da população brasileira não tem acesso à internet, ou, se tem, não se utiliza da banda larga e freqüentemente usa provedores gratuitos;
- quem fica privado do speedy evidentemente não perde a possibilidade de ter acesso à internet.
- diante desses fatos óbvios encontrar indisponibilidade ou relevância social para o que se defende somente seria possível com grande ginástica intelectual. Quanto à legitimidade do Ministério Público, a questão já se encontra esgotada. No que tange ao fato de os usuários do Speedy supostamente pertencerem às classes média e alta (leia-se: consumidores mais abastados), de poderem acessar a internet por outros meios e, portanto, não haver indisponibilidade ou relevância social para o que se defende, temos que isso não interdita o reconhecimento dos interesses tuteláveis nesta ação e, tampouco a legitimidade deste Órgão Ministerial, pois a lei é uma só, igual para todos, ricos e pobres, e, enquanto consumidores, merecem igual proteção, sob pena de se estar afrontando a lei, o que só é comum nos regimes de exceção, e não na plena democracia em que se vive nos dias de hoje, e que há de ser garantida pelo Poder Judiciário[6].
b) reitera considerações técnicas procurando justificar o enquadramento do Speedy como serviço de valor adicionado e não de telecomunicação, diante do que há expressa vedação legal para a prestação de serviço de conexão à internet pela TELESP/Telefonica, face ao art. 86 da Lei 9.472/97.
Essa questão também carece de maiores comentários face ao quanto já exposto na ação e nesta manifestação.
c) nesse contexto, a argumentação levantada pelo Ministério Público acerca de uma possível viabilidade técnica de a própria empresa prestadora de serviço de telefonia fornecer o acesso à internet esbarra na proibição legal, que tem por finalidade essencial (...) impedir a concentração do poder econômico e fomentar a competição;
Mais uma vez temos a tentativa das rés de fazer prevalecer a suposta vedação legal a despeito da possibilidade técnica de acesso pelo Speedy sem provedor, vedação essa inexistente, aliás, como também já foi expendido.
E quanto à suposta intenção do legislador de impedir a concentração do poder econômico ao estabelecer essa suposta vedação, vê-se que não se concretizou diante do que foi confessado pela ABRANET em sua constestação (fls. 416/452) no sentido de que todos os provedores terceirizam seus serviços para Telefonica Empresas S/A...
d) a vedação de que as concessionárias de serviços de telecomunicações prestem serviços de valor adicionado é posterior à edição do Código de Defesa do Consumidor e é regra especial em relação a todas as previsões genéricas do CDC que valem para os serviços como um todo. Assim, o confronto entre a Lei Geral de Telecomunicações e o Código de Defesa do Consumidor favorece as normas daquela em razão de dois princípios fundamentais que regem o conflito de leis: o da revogação da lei anterior pela posterior e o da prevalência da regra especial sobre a geral. Para começar, retornemos ao b a ba: lição 1 - a lei posterior só revoga a anterior se regular a mesma matéria, obviamente, o que não é o caso; lição 2 ambas as leis são especiais: uma regulamenta as telecomunicações, outra os direitos do consumidor.
Pois bem. Ainda que houvesse conflito entre essas leis, já foi expendido no item 1, i, desta manifestação que a defesa dos consumidores é direito assegurado constitucionalmente, devendo prevalecer sobre a legislação hierarquicamente inferior.
e) de qualquer forma, realmente não há que se concluir pela venda casada, mas sim pela vedação de que as empresas prestadoras de serviços de telefonia adquiram ainda mais poder econômico do que já têm por meio da prestação de serviços de valor adicionado. Indispensável se torna, portanto, o provedor adicional. Ao que se infere diante dessa assertiva a ANATEL (que deveria velar pelos direitos dos consumidores/usuários)[7], visionariamente, acredita que a suposta vedação legal impediria a aquisição/concentração de maior poder econômico nas mãos das concessionárias. Ocorre, que na prática, tal concentração acabou acontecendo através da tal terceirização por parte dos provedores à Telefonica Empresas S/A, empresa ligada ao mesmo grupo da concessionária. Sem falar no próprio serviço de banda larga (Speedy) que, praticamente é monopólio da ré Telesp/Telefônica, pelo menos na maior parte do Estado de São Paulo.
Ora, então, para se consertar uma privatização que acabou concentrando poderes excessivos nas mãos de empresas privadas (na maioria estrangeiras, diga-se de passagem) o consumidor brasileiro é que fica com a conta?
f) a tutela antecipada foi concedida sem a devida demonstração de que a alegação do autor é verossímil, uma vez que ficou afastada pelas considerações de ordem jurídica explanadas e a prova da possibilidade técnica de dispensa do provedor depende de perícia que ocorrerá somente na fase instrutória. Também não há periculum in mora e tampouco perigo de dano irreparável porquanto o acesso à internet não necessita de tecnologia Speedy, podendo os usuários acessar a internet até mesmo através de provedores gratuitos (sem usufruir da tecnologia Speedy é claro). E não bastasse, há perigo de irreversibilidade caso a liminar venha a ser mantida, pois milhares de usuários poderiam deixar de pagar o provedor e não mais ter recursos para fazê-lo posteriormente, na hipótese de cassação da ordem judicial. Essas questões suscitadas sobre a r. decisão liminar já foram objeto de análise pelo TRF, conforme apontado anteriormente (recursos às fls. 562/615-TELESP, 665/698-ABRANET e 894/911 e 1079/1098-ANATEL e respectivas decisões às fls. 796/807 e 1158/1163).
g) impertinência da alegação acerca do caráter criminoso da conduta de se exigir provedor adicional não só porque a presente ação é civil (não comportando, por óbvio, discussões de caráter criminal), mas sobretudo porque a Agência sempre pautou suas ações em atendimento às exigências da Lei Geral de Telecomunicações, consoante amplamente demonstrado. Apesar dos indícios de conduta criminosa sim, não se fez na inicial uma denúncia em seu sentido técnico, providência essa que será adotada no momento oportuno. E há que se indagar: será a ANATEL pautou mesmo sua ação em atendimento à Lei de Telecomunicações que em seu artigo 5º determina expressamente que na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.?
h) ausência de fundamentação dos pedidos de indenização por danos materiais e morais que surgem na conclusão final sem que tenham sido detidamente descritos quais foram esses danos, especificamente os morais, que constituem sofrimento de certa gravidade e não mero aborrecimento.
i) de qualquer forma, isso não assume maior relevância, pois é indiscutível que, sempre tendo a ANATEL agido na mais perfeita licitude, impedindo as concessionárias de serviços de telefonia de prestar serviços de valor adicionado por fazer parte da Administração Pública e estar submetida ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da Constituição Federal), não causou ela nenhum dano indenizável. A questão dos danos morais e do descumprimento por parte da ANATEL de seus deveres quanto à defesa do consumidor já foi abordada na inicial e nesta manifestação, dispensando aqui maior argumentação.
j) incompatibilidade da decisão liminar com a ordem econômica constitucional, tendo em conta que a ordem econômica brasileira (art. 170 da CF) tem como um e seus princípios básicos a livre concorrência, sendo que para assegurá-la o legislador proibiu que as concessionárias de telefonia explorassem o mercado de acesso/conexão à internet.
Nesse passo, fica evidenciado que a decisão liminar, ao impor à concessionária TELESP o dever de fornecer conexão à internet independentemente da contratação de outro provedor, malferiu não apenas o dispositivo legal ora lembrado e analisado, mas sobretudo os princípios constitucionais fundamentais que organizam nossa ordem econômica.
Essas questões já foram tratadas em recurso próprio interposto pela ré perante o TRF, convindo apenas citar excerto de um julgado do colendo SupremoTribunal Federal:
em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e o princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social , pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros. (STF Pleno ADin nº.0319/DF questão de ordem relator Ministro Moreira Alves, Diário da Justiça, Seção I, 30 abr. 1993, p. 7.563). (grifos nossos).
l) a manutenção de tal decisão certamente gerará graves prejuízos aos provedores de internet, que atuam num mercado em que a dispersão do poder econômico é considerável, num ambiente de razoável concorrência. Impor a entrada nessa área de empresas gigantes, com todos os recursos de atuação no mercado que possuem, tende a ocasionar uma inconstitucional situação de monopolização, o que vem sempre em detrimento do consumidor. E à medida que os pequenos provedores vierem a perder clientes, os prejudicados não serão apenas os usuários, mas também muitos trabalhadores, que poderão perder o emprego.
Primeiramente, conforme confessou a ABRANET, associação que representa os provedores, estes não possuem mesmo condições econômicas de investir na estrutura necessária para prestarem seus serviços, tanto é que todos terceirizam seus serviços à Telefonica Empresas S/A. Concorrência, então, efetivamente não há, restringindo-se a pequena margem de descontos e variações de preços entre um e outro.
A questão do (des)emprego, conquanto tratar-se de problema social muito sério, notadamente na atual realidade do país, o seu uso como critério de argumentação, no caso presente, afigura-se uma heresia jurídica e social. Deveras, pois utilizar-se de problema social tão grave como sustentáculo para a lesão a direitos dos consumidores e até mesmo para a prática de atividades vedadas pela ordem jurídica, como a venda casada, constatada na prestação dos serviços de banda larga SPEEDY, pela co-ré Telesp/Telefonica é postura que não esperava este Órgão Ministerial fosse adotada.
Nada obstante, não se pode deixar de registrar que aos operadores do direito cumpre, no exercício de subsunção dos fatos ao direito positivo, harmonizar e sopesar os valores e princípios jurídicos, no caso a busca do pleno emprego e a defesa do consumidor ambos erigidos à categoria de princípio constitucional da ordem econômica (CF, art. 170, incs. V e VIII). E, no caso, a conduta contestada nesta ação muito pouco tem de preocupação com o pleno emprego, estando centrada na obtenção de lucro fácil, mediante a imposição de contratação de um serviço desnecessário ao consumidor, no caso a aquisição de serviços de um provedor para poder contratar o uso do serviço de banda larga Speedy.
m) não é correto pensar que a decisão do douto juízo da 3ª Vara de Bauru/SP beneficia o consumidor por libertá-lo da contratação de provedor adicional, pois a concentração econômica nunca beneficia o consumidor e também porque o serviço de provimento à internet, que não vinha sendo prestado pelas concessionárias de telefonia fixa tem um custo, que obviamente deve ser repassado ao consumidor, pois num sistema capitalista não se exige que nenhum agente econômico deixe de ter lucro.
n) se as concessionárias de telefonia tiverem que fornecer o acesso à internet vão ter que cobrar por isso tanto quanto o fazem os pequenos provedores independentemente da cobrança pelo fornecimento da tecnologia ADSL do Speedy, que tão somente propicia a transmissão de dados numa velocidade maior. Isso demonstra que, no final, o consumidor não pagaria menos, mesmo que não consideremos as desastrosas conseqüências da implementação de conjunto de circunstâncias que tendem a levar à monopolização. A monopolização do setor ou concentração de poder já se verificou e quanto aos alegados custos, temos que não restaram comprovados nos autos e, a princípio, bastaria que a Telefonica desinstalasse o software que só permite o acesso dos usuários depois de identificar provedor cadastrado pela empresa telefônica (conforme consignado às fls. 11/12 dos autos).
3. Por fim, a ABRANET (admitida como assistente litisconsorcial passiva fls. 416/452), aduziu em defesa das rés às fls. 416/452, em resumo:
a) ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal por tratar a presente ação de direitos que, embora homogêneos, são individuais e disponíveis (a questão relativa aos usuários do serviço speedy, normalmente de classes mais abastadas, portanto, longe de serem hiposuficientes, é, por natureza, disponível, motivo pelo qual não resiste a qualquer análise o alegado interesse processual do Ministério Público porque todas as obrigações em questão seriam relativas, sempre, aos direitos dos próprios usuários do serviço Speedy. Cuida-se, portanto, de direitos individuais que, embora homogêneos, são disponíveis, tendo em vista que cada um daqueles usuários, repita-se, que não são hipossuficientes, poderá exercê-los ou não, vale dizer, são suscetíveis de renúncia);
b) a previsão legal do cabimento da ação civil pública não alcança o caso concreto, para o qual é inadequada, pois são direitos disponíveis;
Tais assertivas já foram objeto de análise nesta manifestação.
c) ilegitimidade da ANATEL para figurar no pólo passivo, uma vez que exigir-se a intervenção da Anatel nos feitos envolvendo as chamadas prestadoras de serviços seria o mesmo que se obrigar, em todos os processo envolvendo consórcios, a intervenção do Banco Central em razão de edição de suas Circulares ou Resoluções. (citando trecho de julgado do 1º TACiv SP);
d) então, se a ANATEL não possui legitimidade passiva, é evidente que f
alece à Justiça Federal qualquer competência para decidir a questão e, conseqüentemente, também não há legitimidade do MP Federal.
Diferentemente do que procura sustentar a ABRANET, a intervenção da Anatel no caso não está se dando numa ação individual, mas sim numa ação civil pública que defende o interesse de milhares de usuários, em razão da violação dos direitos consumeristas pela concessionária a quem deveria fiscalizar.
Ademais, nem mesmo a própria ANATEL defendeu sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo...
e) o serviço Speedy não é um serviço de acesso direto à Rede Internet o Speedy na verdade apenas uma marca através da qual a ré, TELESP, designa esse serviço de telecomunicações consiste em um meio de transporte de dados em alta velocidade, a partir do ponto telefônico principal (a residência do usuário ou qualquer outro local onde este mantém instalado seu computador e linha telefônica) até um ponto concentrador, passando pela central telefônica da ré, o que se designa como última milha. (...) O serviço Speedy portanto é um serviço de telecomunicações que tão somente suporta e não executa a conexão à internet (...);
f) assim, ao completar-se o serviço do Speedy o usuário não está conectado à internet o acesso à rede internet se dá em uma ação posterior à do Speedy e dependente de uma infra-estrutura técnica própria e específica, que não têm relação com o serviço Speedy, nem com o aparelhamento técnico deste, aparato esse que não é operado e a lei não permite que seja operado pela concessionária de STFC, mas sim por um terceiro.
g) o serviço speedy não é capaz, por si só, de dar ao usuário acesso direto à rede em alta velocidade e o valor cobrado do usuário pela prestação do serviço speedy não tem qualquer relação com o serviço de acesso à Rede Internet em alta velocidade prestado pelas empresas provedoras, associadas à ABRANET e a utilização desses serviços e equipamentos deve ser remunerado.
h) o autor não bastasse pleitear a eliminação das empresas provedoras na cadeia de acesso dos consumidores à rede internet como se fosse possível excluir justamente quem provê o acesso pretende ainda que o serviço de acesso não seja remunerado
i) o aparato de equipamentos e serviços, necessário à efetivação da interligação entre o ponto concentrador e a rede internet, cuja atuação finalmente representa, como já demonstrado, o acesso em alta velocidade à rede www, é operado pela empresa provedora de acesso, que cobra do usuário o preço dos seus serviços. Como em qualquer atividade econômica, esses serviços, ou parte deles, pode basear-se em estruturas terceirizadas, o que resulta de variadas razões econômicas, administrativas ou ligadas ao planejamento, especialmente quando implicarem, como é o caso, em pesados investimentos. No caso dos provedores associados à requerente, o respectivo serviço é por eles prestado aos usuários através de um fornecedor da estrutura técnica específica do serviço de acesso em alta velocidade. Esse fornecedor é a Telefonica Empresas S/A, a qual, com estrutura técnica específica que possui instalada, atende a todos os provedores poupando a estes a repetida instalação de estruturas similares, o que, se ocorresse, com toda a certeza implicaria no aumento de preços ao consumidor que essa terceirização evita.(...).
j) o autor da ação, assim, ao afirmar que pode acessar diretamente a internet por meio do Speedy, na verdade incide em redondo equívoco (...). Ele não está, nesse caso, acessando diretamente a internet, também não está logrando tal acesso por meio da ré TELESP, mas sempre por meio do provedor de acesso que, por sua vez, contrata da Telefônica Empresas S/A uma parte da infra-estrutura necessária ao provimento de acesso à internet em alta velocidade aos usuários, que custava, Às contratantes, na data da propositura dessa ação, o valor de R$ 27,00 por usuário. Fisicamente, a instalação dessa infra-estrutura poderia ocorrer em qualquer um dos provedores, no seu fornecedor comum, a Telefonica Empresas S/A, ou mesmo na empresa de telecomunicações. Mas aqui estão as duas questões que mais importam para a decisão da demanda: a primeira é que a lei proíbe a exploração desse serviço pela concessionária de STFC, a segunda é que o serviço, seja qual for seu prestador, deve ser remunerado.
l) analisando um dos relatórios de rota apresentados com a inicial, justifica que neles consta a passagem dos dados pela empresa provedora, mas não em nome desta e sim da telefonica-data.net (ou seja, os sinais, para saírem para a internet, percorrem a infra-estrutura da Telefonica empresas, contratada pelos provedores, como exposto anteriormente).
m) a legislação proíbe que a TELESP, concessionária prestadora do serviço de telefonia fixo comutado exerça outros serviços que não os estritamente concedidos. Contudo, o autor engana-se ao afirmar que o serviço de acesso à rede internet é serviço de telecomunicações, pois, na realidade, trata-se de serviço de valor adicionado, não podendo, portanto, ser prestado pela TELESP.
n) a razão dessa proibição é a preocupação do legislador em impedir a monopolização do setor pelas empresas de telecomunicações através de práticas de abuso de poder econômico de difícil percepção e controle, como por exemplo, o dumping.
(...) No caso que se discute nesta ação, o serviço agregado, adicionado ou acrescido ao serviço de telecomunicações, é o serviço de acesso à internet. Para que uma empresa como a Telesp o explore, jamais poderá, na vigência da Lei nº 9.472/97, fazê-lo diretamente, mas apenas através de uma empresa constituída para esse fim, ainda que se trate de uma subsidiária integral sua.
(...) Como apontado no item 33 desta petição, os serviços de acesso à internet em alta velocidade são prestados pelos provedores que, por sua vez, contratam parte da infra-estrutura necessária à prestação do referido serviço de acesso aos seus usuários. Atualmente a contratação ocorre com a Telefonica Empresas S/A, que atua como fornecedora de apoio técnico aos provedores de acesso existentes no mercado. Deste prisma, para os consumidores que desejam contratar o serviço de acesso à internet é inteiramente indiferente a quem deverão pagar por esses serviços, pela simples razão de que eles são indispensáveis à conexão à rede internet, são efetivamente prestados e são obrigatoriamente remunerados.
Portanto, isto ocorreria do mesmo modo, sem distinção de ônus para os usuários,
(1) se o serviço fosse prestado pela própria Telesp, caso o permitisse a lei;
(2) se fosse prestado por provedores de acesso que detivessem, eles próprios, a estrutura técnica para tanto necessária; ou
(3) como ocorre, se fossem prestados pelas empresas provedoras com a utilização de uma estrutura técnica fornecida por um terceiro, como a telefônica empresas S/A.
Discussões sobre a dispensa do uso de provedores, dos custos com o cumprimento da liminar, suposta vedação legal atinente ao fornecimento do serviço e preocupação do legislador em impedir a monopolização do setor já foram exaustivamente travadas nos autos e nesta manifestação, carecendo de crédito tais explanações.
o) justifica seu interesse e de seus representados em participar do processo
Sobre a participação da ABRANET este Órgão Ministerial já se manifestou à fl. 507 e Vossa Excelência proferiu decisão à fl. 530.
p) inocorrência, portanto, de venda casada ou outra prática abusiva.
Esse tema também já foi abordado.
4. Diante de todo o exposto, não merecem acolhida os argumentos defendidos pelas rés e pela ABRANET em suas manifestações.
5. Quanto ao pedido de fls. 1153/1154 (nova inspeção judicial), o MPF, antes de manifestar-se requer digne-se Vossa Excelência designar servidor da Secretaria dessa r. Vara para diligenciar visando averiguar qual a postura das atendentes da Telesp/Telefônica, quando indagadas a respeito da necessidade de provedor e, posteriormente, certificando ou informando nos autos o resultado.
6. No que tange ao pedido de assistência litisconsorcial por Alexandre Janini (fls. 1165/1167 e 1253/1254), nada a opor.
7. Quanto ao pedido de reconsideração da liminar formulado pela ABRANET às fls. 1209/1211, temos que o mesmo não merece acolhida por todos os fatos e razões jurídicas apontados na inicial e nas manifestações posteriores do Ministério Público Federal.
8. Fls. 1214/1219: reitera-se a manifestação de fls. 1009/1016 no que tange à atuação da ANATEL, em face da liminar concedida. Quanto à restrição pelo Juízo do âmbito de aplicação da liminar apenas à Subseção Judiciária de Bauru, o tema merece digressão mais detida.
9. Inicialmente mister reconhecer que, na interpretação e aplicação dos institutos relacionados às ações coletivas, alguns equívocos vêm sendo cometidos, até por força de dispositivos legais de pouca precisão editados recentemente, gerando situações contraditórias ou que não se coadunam com o sistema das class action do direito brasileiro:
1. A ação civil pública, introduzida em nosso ordenamento jurídico com a edição da lei nº 7.347, de 24 de julho de 1.985, assusta não apenas os leigos e neófitos, mas assume também vestes de mistérios para aqueles poucos que há tempos vêm dedicando seus estudos à sua compreensão. De conseqüência, passados mais de dez anos, permanece o novo instituto na semi-obscuridade jurídico-científica.
2. As discussões quanto à sua natureza e real alcance não se podem reputar propriamente atuais. Mas nem por ingenuidade se afirmará tratar-se de questão pacífica. A lenta difusão comum aos novos conceitos jurídicos vem dando azo a surda, mas grave, dissensão doutrinária e jurisprudencial.
Não bastassem, os ainda hoje parcos arestos de nossos tribunais são insuficientes para apaniguar as dúvidas. E, por vezes, representam um elemento complicador adicional.
3. A matéria é verdadeiramente propedêutica. (...)[8]
10. Considerando tal advertência, mister se faz realçar, de início, que os limites da competência territorial da jurisdição do Juízo em se tratando de ações coletivas, são delineados pela natureza do interesse ou direito defendido, i.e., em se tratando de direitos indivisíveis a competência territorial ganha a dimensão desta indivisibilidade, de modo que a decisão deverá tutelar o direito ou interesse em sua integralidade, posto que indivisível.
11. Veja-se que nosso ordenamento jurídico define os direitos ou interesses difusos e coletivos como transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas ou grupo, categoria ou classe de pessoas. Em se tratando de direitos coletivos, a decisão terá efeitos ultra partes (além das partes integrantes da ação) limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova . Já no caso dos direitos difusos os efeitos serão erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento artigo 103, incisos I e II, da Lei nº 8078/90 Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
12. Nesta linha e sob este contexto normativo é que se deve interpretar o alcance do artigo 16 da Lei 7347/85 que limita os efeitos da decisão aos limites territoriais da jurisdição do órgão prolator. Noutro giro verbal, não de pode deixar de reconhecer que, quando indivisível o bem jurídico tutelado, a jurisdição poderá gerar efeitos para além dos limites territoriais artificialmente fixados na legislação de organização judiciária.
13. Deveras, pois imagine-se os efeitos funestos da aplicação literal do artigo 16 da Lei 7247/85. A limitação geográfica do julgado produziria situações transbordandes da razoabilidade, princípio norteador de toda e qualquer decisão estatal, posto que as nulidades reconhecidas judicialmente poderiam vigorar para outros lesados, pela só circunstância de não residirem nos limites territoriais de jurisdição do órgão prolator. Não se mostra razoável tal forma de distribuir a justiça. Neste diapasão, parodiando o juspublicista Celso Antônio Bandeira de Mello, diríamos que: ninguém poderia aceitar como critério exegético de uma lei que esta sufrague as providências insensatas (...); é dizer, que avalize previamente condutas desarrazoadas, pois isto corresponderia a irrogar dislates à própria regra de direito[9]
14. Ademais, sob outro enfoque e em reforço ao que se disse:
(...) relembro que o art. 86 do CPC é expresso em afirmar que "as causas cíveis serão processadas e decididas (...) pelos órgãos jurisdicionais, nos limites de sua competência (...)". E, mesmo portando o Código de Processo Civil princípio idêntico - ou até mais abrangente - ao agora incorporado à lei especial, nunca, jamais se rejeitou eficácia quer declaratória, quer constitutiva ou mesmo condenatório-executória, a uma sentença cível trânsita em julgado, sob o fundamento de estar fora dos limites da competência territorial do juízo prolator. Afinal, como emanação do poder do Estado, a jurisdição é una, e os critérios determinativos da competência (matéria, valor, lugar, pessoa e funcional), longe de restringir seu exercício, apenas consagram o princípio da divisão do trabalho, como um imperativo da vida moderna. Esta é, aliás, a boa lição do saudoso Prof. Antônio Lamarca em esclarecedora alegoria: "num Estado minúsculo, de um só juiz de primeira instância, jurisdição e competência se confundiriam" (In "O livro da competência". São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1979. p. 46). (...)[10]
15. Vale observar que o E. Supremo Tribunal, já sob a égide da nova redação do artigo 16 da Lei nº 7347/85, em questão que envolvia direitos individuais homogêneos não limitou os efeitos da decisão à base territorial do Juízo, provavelmente por força do que determina o C.D.C. (Lei nº 8078/90 art. 81, par. único, inc. III c/c art. 103, inc. III) no sentido de que a decisão terá efeitos erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores:STF Informativo 82Reclamação e Ação Civil Pública
Por não vislumbrar usurpação de sua competência (CF, art. 102, I, l), o Tribunal, vencido o Min. Marco Aurélio, julgou improcedente reclamação proposta por instituição financeira contra decisão do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, que mantivera sentença - em ação civil pública por danos provocados a interesses individuais homogêneos, ajuizada pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC - condenando o reclamante ao pagamento da diferença entre o índice de correção monetária efetivamente creditado e aquele incidente sobre os saldos existentes em janeiro de 1989, em favor de todos os poupadores de caderneta de poupança da instituição-ré (Lei 7.347/85, art. 16: "A sentença civil fará coisa julgada erga omnes ...") .
Prevaleceu o entendimento de que as decisões das instâncias paulistas não declararam a inconstitucionalidade do art. 17, I, da Lei 7.730/89, que determinava a atualização dos saldos das cadernetas de poupança no mês de fevereiro de 1989, com base no rendimento acumulado da Letra Financeira do Tesouro Nacional - LFT verificado no mês de janeiro de 1989, deduzido o percentual fixo de 0,5%, como pretendia o reclamante. Precedentes citados: RCLs 337 (RTJ 133/551), 410 (RTJ 144/713), e 434 (RT J 154/13). RCL 602-SP, rel. Min. Ilmar Galvão, 3.9.97
16. Lançadas tais considerações e conclusões sobre os efeitos da decisão, cumpre enfrentar também o aspecto relativo ao foro competente, na Justiça Federal, para a propositura de ações que visem contestar ou reparar danos de efeitos regionais ou nacionais, a fim de espancar qualquer alegação que se levante quanto a tal aspecto, ante o teor do no artigo 93, incisos I e II, da Lei nº 8078/90.
17. Autores de nomeada defendem que se aplica à Ação Civil Pública o disposto no artigo 93, incisos I e II, da Lei nº 8078/90 Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que determina: Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil nos casos de competência concorrente.
Portanto, verificado que o dano tem dimensão regional ou nacional, seria competente Juízo Federal da Capital do Estado ou do Distrito Federal.
18. Todavia o texto expressamente ressalva a competência da Justiça Federal. Poder-se-ia objetar que tal ressalva tem como desiderato esclarecer ou complementar o inciso I, já que no caso da Justiça Federal a competência seria da seção ou subseção judiciária, ficando excluída a competência funcional do local do dano. Melhor explicando, como a divisão judiciária da Justiça Federal propicia que os limites territoriais da seção ou subseção judiciária compreenda vários municípios e, portanto, várias comarcas, a cidade ou comarca onde sediado o Juízo Federal será competente para a ação, em havendo interesse federal (i.e., da União, empresas públicas, fundações e autarquias federais), e portando poderá ser diferente daquela cidade ou comarca onde efetivamente ocorreu o dano.
19. Se foi este o desiderato, é possível afirmar que num primeiro momento não logrou êxito, pois a Jurisprudência enveredou-se por caminho diferente, com vários julgados entendendo que a ação haveria de ser proposta na Comarca do local do dano, mesmo que houvesse interesse da União e tal localidade não fosse sede de Juízo Federal. O E. Superior Tribunal de Justiça chegou a editar a súmula de número 183, nos seguintes termos: Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a União figure no processo. (DJU 31/03/1997).
20. Referida súmula veio a ser cancelada pela Primeira Seção da E. Corte Superior de Justiça, na sessão de 08/11/2000 (DJU de 24/11/2000), após o C. Supremo Tribunal Federal, decidir em sentido contrário, fixando, em situação idêntica à descrita na súmula, a competência da Justiça Federal
(Recurso Extraordinário Nº 228.955-8/210-RS Recorrente: Ministério Público Federal Recorrido: Município de São Leopoldo): RE N. 228.955-9
RELATOR: MIN. ILMAR GALVÃO
EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROMOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 109, I E § 3º, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 2º DA LEI Nº 7.347/85.
O dispositivo contido na parte final do § 3º do art. 109 da Constituição é dirigido ao legislador ordinário, autorizando-o a atribuir competência (rectius jurisdição) ao Juízo Estadual do foro do domicílio da outra parte ou do lugar do ato ou fato que deu origem à demanda, desde que não seja sede de Varas da Justiça Federal, para causas específicas dentre as previstas no inciso I do referido artigo 109.
No caso em tela, a permissão não foi utilizada pelo legislador que, ao revés, se limitou, no art. 2º da Lei nº 7.347/85, a estabelecer que as ações nele previstas "serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa".
Considerando que o Juiz Federal também tem competência territorial e funcional sobre o local de qualquer dano, impõe-se a conclusão de que o afastamento da jurisdição federal, no caso, somente poderia dar-se por meio de referência expressa à Justiça Estadual, como a que fez o constituinte na primeira parte do mencionado § 3º em relação às causas de natureza previdenciária, o que no caso não ocorreu. Recurso conhecido e provido.Publicação DJ DATA-14-04-00 P-00056, Ement. VOL-01984-04 PP-00842 Julgamento 10/02/2000 - Tribunal Pleno - STF
21. A exegese da Suprema Corte tem espeque no texto constitucional (Art. 109, I e § 3º, C.F.), sendo insignificante a ressalva expressa no caput do artigo 93 do C.D.C., mesmo porquê não foi esta ressalva que influiu na decisão do aludido recurso extraordinário. Ou alguém duvida que, caso o artigo 93 não contemplasse referida ressalva, o Supremo Tribunal Federal teria firmado entendimento diverso ?
22. Face a tais desencontros hermenêuticos afigura-se-nos perfeitamente defensável entendimento de que o disposto no artigo 93, da Lei nº 8.078/90 não se aplica aos processos de competência da Justiça Federal, ante a redação expressa do caput: Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente ...
23. Dito isto, considerando que a Lei não contém palavras inúteis, conclui-se que com a ressalva pretendeu o legislador remeter a outro texto legal a disciplina da competência para as ações coletivas na Justiça Federal e, enquanto não existir lei específica ou dispositivo normativo especial tratando do tema, há de se observar, neste caso, o que preceitua o artigo 2º da Lei da Ação Civil Pública:
LEI 7.347 DE 24/07/1985 - DOU 25/07/1985
ART.2 - As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.
Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
24. Nos casos ou exemplos relatados no início, o local do dano pode ser qualquer ponto do território nacional, e portanto qualquer subseção ou seção judiciária da Justiça Federal seria competente, com observância do critério da prevenção, em havendo reprodução de ação idêntica. Parece ter sido este o sentido do quanto restou consignado no voto condutor do Conflito de Competência nº 22.693/DF, no qual o Eminente Relator Ministro José Delgado, do E. Superior Tribunal de Justiça, adotou parte do parecer do Ministério Público Federal, da lavra da Subprocuradora-Geral da República, Exma. Dra. Gilda Pereira Carvalho Berger:
(...)
Acrescento, ao pronunciamento supra parte do parecer do Ministério Público Federal, de autoria já identificada, por concordar, integralmente, como foram postos (fls. 760/763):
É preciso definir a existência ou não da conexão entre as 06 (seis) ações interpostas. Como verificado através da leitura das petições iniciais e pelo gráfico abaixo delineado, todas as ações têm causa de pedir e pedido semelhantes sendo que também possam sugerir a continência, (art104 do CPC) pois algumas delas podem ter, em análise mais acurada, pedido ou objeto mais amplo abrangendo o das outras.(...)
Trata-se de ações civis ajuizadas no Estado de São Paulo, Brasília e Fortaleza. Tenho entendido que a competência disposta no art. 2º da LAC é regra de competência relativa, e ainda presente que a defesa de interesses difusos, onde o suposto dano tem reflexo no país, não há que se pontificar que o foro competente é o do local do dano, como quer a União, porque o dano que se vislumbra possa ocorrer no patrimônio público teria amplitude nacional. Tampouco se pode dizer que, em sendo ação para coibir supostos danos em patrimônio nacional (porque da União) esta deva ser proposta obrigatoriamente no Distrito Federal, porque a União pode ser demandada em qualquer dos Estados, onde tem representação própria, através da Advocacia-Geral da União, que recebe as respectivas citações. Acertado me parece, é conceber-se em casos como tais, pelo princípio da equiparação, que ação civil pública proposta com objeto que transcende a localidade possa ter como foro competente para apreciá-la qualquer dos juízos federais onde foi intentada
(...)
Ementa PROCESSUAL CIVIL. AÇÕES CIVIS PÚBLICAS PROPOSTAS EM JUÍZOS DIFERENTES, COM A PRETENSÃO DE ANULAR ATOS RELATIVOS AO PROCEDIMENTO DE PRIVATIZAÇÃO DAS EMPRESAS PÚBLICAS FEDERAIS LIGADAS AO SISTEMA TELEBRÁS. COMPETÊNCIA.
1. Em se tratando de ações civis públicas intentadas em juízos diferentes, contendo, porém, fundamentos idênticos ou assemelhados, com causa de pedir e pedido iguais, deve ser fixado como foro competente para processar e julgar todas as ações, pelo fenômeno da prevenção, o juízo a quem foi distribuído a primeira ação.
2. A interpretação das regras sublimadas pelo ordenamento jurídico deve homenagear a forma sistêmica de se compreender as mensagens postas pelo legislador nos dispositivos legais elaborados e impor efetiva segurança quando da aplicação das referidas regras positivadas.
3. As regras de competência para o processamento e julgamento das ações civis públicas devem fixar princípios que evitem, ao serem decididos, situações conflitantes quando elas expressarem pretensão sobre determinado objeto, com base em fundamentos, causas de pedir e pedidos idênticos.
4. Conflito, no caso, conhecido para determinar-se o Juízo Federal da 8a Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, a quem foi distribuída a primeira ação visando a anular atos vinculados aos procedimentos licitatórios para a privatização das empresas públicas vinculadas ao sistema Telebrás, como sendo o competente para processar e julgar as ações civis públicas com o mesmo objeto, intentadas em juízos diferentes.
Decisão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente o Juízo Federal da 8a Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, o primeiro suscitado nos termos do voto do Exmo. Sr. Ministro Relator.
Votaram com o Relator os Exmos. Srs. Ministros Aldir Passarinho Júnior, Garcia Vieira, Demócrito Reinaldo, Humberto Gomes de Barros, Milton Luiz Pereira e Ari Pargendler. Ausente, justificadamente, o Exmo. Sr. Ministro Hélio Mosimann. Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Ministro Peçanha Martins.
Acórdão CC 22693/DF ; CONFLITO DE COMPETENCIA (1998/0046141-8), DJU 19/04/1999, p. 71, RSTJ: vol. 120, p. 27 Relator(a) Min. JOSÉ DELGADO (1105) Data da Decisão 09/12/1998 Orgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
25. Posto isto, ante as peculiaridades da Justiça Federal e das ações civis públicas que perante ela têm curso, o artigo 16 da Lei 7347/85 há de ser interpretado e aplicado considerando-se tais circunstâncias e características, mormente no tocante aos efeitos da decisão, pois como asseverou com muita propriedade o E. Ministro Demócrito Reinaldo: O acatamento e respeito às decisões da justiça constituem o alicerce do Poder Judiciário que se desprestigiaria na medida em que dois ou mais juízes proferissem decisões conflitantes sobre a mesma relação jurídica ou sobre o mesmo objeto da prestação jurisdicional STJ Conflito de Competência nº 22.123.
26. No mais, aguarda o Ministério Público Federal a conclusão da perícia judicial (fls. 1193/1198 e 1212/1213), para a qual indica como assistente técnico o servidor do Ministério Público Federal MARCELO BELTRÃO CAIADO, Analista Pericial Análise de Sistemas, matrícula/MPF/nº 9442-1 e apresenta os quesitos em anexo.
Bauru, 07 de abril de 2003.
PEDRO ANTONIO DE OLIVEIRA MACHADO
Procurador da República
[1] HESSE, KONRAD; Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, tradução de Luís Afonso Heck, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1998, p. 47.
[2] CANOTILHO, J.J. GOMES; Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina, Coimbra, 1998, p. 1074.
[3] Art. 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada ao "caput" pela Lei nº 8.884, de ).
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; (...)
[4] A injustiça tanto pode decorrer do traiçoeiro teor da lei, como de sua maldosa interpretação como, ainda, de sua espúria aplicação.
Direito, Política e Justiça (Suscitadas pela faina do Direito e da Justiça).
Valter Tinti - Bacharel em Direito, pela Faculdade de Direito de Presidente Prudente (SP). Licenciado em Pedagogia, pela USP.
[5] NEMINEM LAEDERE
Não lesar a ninguém.
Um dos princípios do direito.
[6] "O atual artigo isonômico teve transladada a sua topografia. Deixou de ser um direito individual tratado tecnicamente como os demais. Passou a encabeçar a lista destes direitos, que foram transformados em parágrafos do artigo igualizador. Esta transformação é prenhe de significação. Com efeito, reconhece-se à igualdade o papel que ela cumpre na ordem jurídica." (BASTOS, Celso Ribeiro em Comentários à Constituição do Brasil. Saraiva. São Paulo, 1989. Referindo-se ao art. 5º, caput da Constituição: "Todos são iguais perante a lei ... )
[7] LEI 9.472 DE 16/07/1997 - DOU 17/07/1997 - Dispõe sobre a Organização dos Serviços de Telecomunicações, a Criação e Funcionamento de um Órgão Regulador e outros Aspectos Institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995.
Art. 2º - O Poder Público tem o dever de:
I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;
II - estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira;
III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários;
(...)
Art. 5º - Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.
(...)
ART.19 - À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:
(...)
XVIII - reprimir infrações dos direitos dos usuários;
[8] Trecho do artigo A natureza condenatória da ação civil pública, de autoria do Prof. Luiz Eduardo G. Bojart, publicado na Revista do Direito Trabalhista. Brasília, Editora Consulex, 2(03):39-47 http://www.terravista.pt/enseada/1428/
[9] in Curso de Direito Administrativo, 5ª ed. pág. 54, Malheiros Editores,1994
[10] Trecho do artigo Ação Civil Pública limites territoriais?, de autoria do Prof. Luiz Eduardo Guimarães Bojart, publicado na Revista Jurídica Consulex, Ano I, n. 11, nov./1997, p. 52/53. http://www.terravista.pt/enseada/1428/
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