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Victor Hugo

O escritório Rodrigues Gonçalves Advogados Associados obteve importante vitória no dia 17.12.2003, em relação a obrigatoriedade da contratação de provedor no provimento de acesso à Internet via banda larga SPEEDY. O D. Juízo da 17ª Vara Cível do Foro Central da Capital acatou, em tutela antecipada, os argumentos defendidos por este escritório da abusividade da obrigatoriedade da contratação de provedor, bem como o impedimento de se contratar os provedores gratuitos, nos serviços do SPEEDY, fornecidos pela Telefônica de São Paulo. O D. Juiz também decidiu serem indevidas as cobranças feitas de aluguel do modem-roteador, que fornece o acesso à Internet, por obstruir o direito de escolha dos usuários e a abusividade em decorrência do prazo indefinido das mensalidades.

Esta decisão é importante, pois é a primeira concedida sobre os serviços do NOVO SPEEDY. Quaisquer dúvidas, o escritório coloca-se à disposição de seus clientes para maiores esclarecimentos.

Atenciosamente,

Victor Hugo Pereira Gonçalves - Rodrigues Gonçalves Advogados Associados

www.rodriguesgoncalves.adv.br Tel: 11-3259-3267


Prezado Horácio,

Estou enviando em anexo a petição inicial que conseguiu a tutela antecipada no processo da 17ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo, Proc. n. 000.03.129917-2, que foi concedida em 17.12.2003.

Abraços,

Victor Hugo Pereira Gonçalves - Rodrigues Gonçalves Advogados Associados

www.rodriguesgoncalves.adv.br

Tel: 11-3259-3267


EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA _VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA CAPITAL - SP

             VICTOR HUGO PEREIRA GONÇALVES, brasileiro, solteiro, advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo, sob o n. 185.828, portador do RG n. 27.014.534-5 e do CPF n. 270.510.518-22, residente e domiciliado na Estrada de Santo Amaro 201, casa 30, CEP 05544-000, Jd. Guarau, São Paulo-SP, advogando em causa própria, vem, respeitosamente, propor a seguinte AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS MATERIAIS E MORAIS, com pedido de TUTELA ANTECIPADA, conforme os arts. 6º, 42 e 51 do CDC, art. 5º, inc. XXXII, da CF, e os arts. 927 e segs. do Código Civil de 2002, c.c. o art. 273, inc. I, do CPC, contra TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A. - TELESP, pessoa jurídica, inscrita no CNPJ/MF sob o n. 02558157/0001-62, com sede na Rua Martiniano de Carvalho n. 851, CEP 01321-001, Bela Vista, São Paulo-SP, pelas seguintes razões de fato e de direito que expõe.

I - DOS FATOS

1. A Ré é concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), cujo âmbito de atuação é o Estado de São Paulo. Tem como foco a Ré o fornecimento de serviços, além dos telefônicos, de conexão à Internet denominado Speedy, que consiste no provimento de canais de transmissão de dados, imagens, sons, tudo simultaneamente à prestação do STFC, por meio da tecnologia ADSL (em inglês, Asymmetric Digital Subscriber Line, em português, Linha Digital Assimétrica para Assinante), conforme cláusula 2.1 do Contrato de Prestação de Serviços Speedy Business (Doc. 2).

            2. Quem iniciou no Brasil com a prestação de serviços de acesso via banda larga, na tecnologia ADSL, foi a Ré, sendo seguida pelas demais operadoras no Brasil. A tecnologia ADSL permite a transferência digital de dados em alta velocidade, por meio de linha telefônica de cobre comum, com pares trançados. O sistema divide sua linha em duas, uma para telefone, e outra para dados. Baseada numa linha telefônica especial, esta tecnologia atinge de 256 Kbps até 9 Mbps (Kbps é abreviação de Kilobyte por segundo e Mbps é Megabyte por segundo. ) no downstream (provedor -> assinante) e até 1 Mbps no upstream (assinante -> provedor) - um desempenho muito superior à média atual, que é de 56 Kbps.

2.          Além da adaptação da linha telefônica, que é, de certa forma simples, a prestadora de STFC instala um modem-roteador (Tecnicamente, o aparelho que realiza a conexão do computador do usuário até a Internet não é um modem, mas sim um roteador, que gerencia a sua navegação e localiza a sua máquina (endereço lógico) na Rede), ADSL, o qual aluga mensalmente aos usuários, conforme a Cláusula 7.1.3 do Contrato de Prestação de Serviços.

            É bom sempre lembrar que os contratos analisados neste trabalho são o Speedy Home e o Speedy Business da Telefônica Empresas S.A..

            Serão cobrados os valores do aluguel, automaticamente, na conta de telefone, de acordo com a Cláusula 7.2. Cabe lembrar que o contrato determina que o modem-roteador é de propriedade da prestadora de STFC, segundo a Cláusula 4.2.

3.         Ao descrever o seu produto a prestadora de STFC, além das definições acima trazidas, diz em sua Cláusula 2.1.2 que:

Para configurar o Produto SPEEDY, será atribuído pela TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A., via Rede IP, um endereço IP fixo ou dinâmico.

4.             Adiante, na Cláusula 2.2, amplia a noção dos seus serviços em relação ao apresentado na Cláusula 2.1.2:

Para prestação do acesso SPEEDY, entende-se como PTP o ponto de conexão física à Rede de Telecomunicações da CONTRATADA, localizado no imóvel correspondente ao endereço do CONTRATANTE, que atende às especificações técnicas necessárias para permitir, por seu intermédio, o produto individual ao Produto SPEEDY.

5.         Neste contrato, fica obrigada, confome a Cláusula 3.1, a prestadora de STFC a: Fornecer, ativar e manter o acesso até o PTP, sendo responsável pela configuração, supervisão, manutenção e controle dos elementos envolvidos no Produto SPEEDY.

6.         O SPEEDY é fornecido em duas versões "HOME", pra pessoas físicas, e "BUSINESS", para empresas, que possuem diversas velocidades à escolha dos clientes.

7.         Como se pode depreender da análise do contrato de prestação de serviços do SPEEDY, não há menção, e nem poderia haver, a qualquer necessidade de contratação de um provedor a fim de que se funcione o sistema. Aliás, muitos usuários utilizavam os serviços do SPEEDY sem contratarem provedor, como é notoriamente reconhecido.

8.         Cabe lembrar aqui a função de um Provedor de Acesso à Internet, tal como definido pela ABRANET:

COMO FUNCIONA UM PROVEDOR DE ACESSO INTERNET ?

1. Qualquer pessoa ou empresa pode ser provedor de acesso Internet no Brasil. Não existe nenhuma legislação que impeça ou que exija certificação técnica.

2. O que o provedor precisa para funcionar?

operacionais

Servidores de Acesso (computadores conectados a linhas telefônicas) que recebem as chamadas dos usuários.

Rádios que conectam o Provedor à Internet e por onde passam as informações do usuário após conectado.

Servidores (Computadores e softwares) para armazenar os sistemas que permitem toda a operação: cadastramento de usuários (para autenticação do usuário), servidor de e-mail (correio eletrônico), servidor de web (hospedagem de páginas), servidor de chat (bate papo on line); servidores de segurança (secure Site Server); servidores de comércio eletrônico; Firewall (sistema de segurança contra invasões); Softwares diversos de controle da operação.

9.         A ABRANET esqueceu de informar que são necessários também para a montagem de um provedor de Internet os seguintes ítens: links de transmissão de dados, frame-relay, no-breaks e roteadores. Aliás, deve-se ressaltar que sem estes ítens não existe a possibilidade de ser provedor de acesso à Internet.

10.       Mais específica é a definição do art. 4º da Norma n. 04/95 do Ministério das Comunicações, que diz:

4.1. Para efeito desta Norma considera-se que o Serviço de Conexão à Internet constitui-se:

a) dos equipamentos necessários aos processos de informações, e dos softwares e hardwares necessários para o provedor implementar os protocolos da Internet (IP) e gerenciar e administrar o serviço;

b) das rotinas para administração de conexão à Internet (senhas, endereços e domínios na Internet);

c) dos softwares dispostos pelo Provedor de Serviço de Conexão à Internet, tais como correio eletrônico, acesso a computadores remotos, transferência de arquivos, acesso a banco de dados, mecanismo de controle de segurança e outros;

d) dos arquivos de dados, cadastros e outras informações dispostas pelo Provedor de Serviço de Conexão à Internet;

e) do hardware necessário para o provedor ofertar, manter, gerenciar e administrar os softwares e os arquivos específicos; e

f) outros hardwares e softwares especificados, utilizados pelo Provedor de Serviço de Conexão à Internet.

            No nosso entender, esta norma, apesar de ser altamente utilizada pela ANATEL para defender a sua atuação neste mercado, é ilegal, pois foi assinada pelo Ministro das Comunicações, naquela época, Sérgio Motta, sendo que ela foi construída e é de responsabilidade do Ministros da Ciência e Tecnologia. Assim, padece da legalidade das formas exigidas pela Constituição Federal de 1988.

11.       Dessa forma, seguindo as meias-orientações da ABRANET e a orientação técnica da Norma n. 04/95, conclui-se que um provedor de Acesso à Internet deve ser o meio físico intermediário que liga o usuário à Rede Mundial da Informação. Além de fazer esta ligação, o Provedor deve oferecer serviços básicos de e-mail, autenticação e proteção contra invasores (Firewall), a fim de que possa manter a acessibilidade do usuário no momento que lhe convier. Existem provedores que fornecem e possuem também informações de interesse aos usuários, são os chamados "provedores de conteúdo", em linguagem técnica, Provedor de Serviços de Informações (PSI), tais como o Terra, o UOL e a AOL.

12.       Sem embargo, são 3 (Três) possibilidades para um provedor oferecer seus serviços: 1º) um provedor que fornece acesso à Internet pode não oferecer serviços de conteúdo, sendo apenas um Provedor de Acesso à Internet; 2º) um provedor de serviços Internet (conteúdo exclusivo, chat, etc.) que pode não realizar provimento de acesso à Internet, que são somente provedores de Serviços de Informações; 3º) e, por fim, outros que conjugam ambos os serviços, que são os Provedores de Acesso e Serviços Internet.

a)      Esta distinção realizada acima é de suma importância, pois, só os provedores do 1º e o 3º ítens fornecem serviços de provimento de acesso à Internet. Desta forma, estes provedores são os intermediários entre as prestadoras de STFC e seus clientes, sendo, respectivamente, consumidor de serviços de telecomunicação e de fornecedor[1] de serviços de comunicação.

            Marco Aurélio Greco, no mesmo sentido, a partir de uma análise fenomenológica do provimento de acesso à Internet, conclui:

"As razões que me levam a tal convicção decorre da exposição técnica feita, e mostram que, tanto na hipótese de o conceito de serviço ser entendido a partir do tipo de atividade realizada pelo prestador, como na hipótese de sê-lo em função da utilidade obtida pelo usuário, em ambos os casos a conclusão é apenas uma: trata-se de serviço de comunicação.

A primeira razão apóia-se na concepção de serviço em função do tipo de atividade exercida, ou seja, colocando a tônica no prestador do serviço. Desta ótica, serviço de comunicação está ligado ao fornecimento de um meio para que alguém transmita mensagens. Ora, o provedor de acesso fornece um meio diferente, um ambiente especial (= a segunda camada) que não se confunde com o ambiente que o serviço de telefonia proporciona (= a primeira camada). Telefonia é meio físico apenas, Internet é o meio lógico superposto ao físico; um é de fluxo contínuo, o outro é em pacotes; um se dá mediante conexão constante, enquanto o outro, pelo melhor caminho possível, etc. Ou seja, o serviço prestado pelo provedor é de viabilizar um ambiente específico de transmissão de mensagens com características próprias para que haja a comunicação entre terceiros.

A segunda razão apóia-se na concepção de serviço como utilidade obtida, ou seja, colocando a tônica no usuário. Desta ótica, a utilidade proporcionada pelo provimento de acesso é permitir a transmissão de mensagens, é permitir que as pessoas se comuniquem, viabilizando um sistema de comunicação cujas utilidades estão na flexibilidade das conexões, multiplicidade de caminhos, agilidade na obtenção de informações, facilidade de transmissão, etc. Pode-se dizer que se a utilidade obtida pelo usuário em relação à operadora de telefonia é obter uma conexão com certo local, a utilidade obtida pelo provimento de acesso é a conexão com todo o mundo. Portanto, também da ótica do usuário, o provimento viabiliza utilidades novas, consistentes numa comunicação cercada de características peculiares."(texto Provedores de Acesso e o ICMS. In Internet. Revista do Advogado da Associação dos Advogados de São Paulo, n. 69, Maio, 2003, pág. 54)

             Também a este entendimento chegou Guilherme von Müller Lessa Vergueiro, através da análise de Aires Barreto:

"O argumento de que o provedor de acesso não presta serviços de comunicação porque é tomador dos serviços de comunicação, não tem a menor relevância; ele toma o serviço de comunicação de uns e presta para outros, é tomador numa relação jurídica e prestador na outra relação jurídica. São dois serviços distintos. Não há dúvida de que as empresas de telecomunicações prestam serviços propiciando o suporte fixo para que se dê a comunicação entre A e B. Mas eu pergunto: esse suporte físico, uma linha telefônica, por exemplo, permite que eu acesse Internet? Não adiante, eu posso ter um mundo de telefones, inclusive os mais sofisticados, mas, nem assim, vou ter acesso à Internet, porque eu preciso de um outro prestador de serviços, também de comunicação - não de valor adicionado -, porque eu só consigo 'entrar e navegar' na Internet mediante um endereço lógico fornecido por esse novo prestador de serviços. É inafastável que eu tenha um IP. Isto é, um Internet Protocol. Não há como ter acesso à Internet sem um endereço lógico. E esse endereço lógico, esse veículo de comunicação que pode pôr em contato emissor e receptor, só é dado pelo provedor de acesso. Reitere-se: é preciso reconhecer a existência de dois serviços de comunicação distintos: o primeiro, prestado pelas empresas de telefonia; e, em seu interior, um serviço de comunicação, este prestado pelos provedores de acesso." (texto A tributação do Provedor de Acesso. In Internet. Revista do Advogado da Associação dos Advogados de São Paulo, n. 69, Maio, 2003, pág. 63)

            Para explicar melhor o que está a se dizer, os computadores processam números e letras não reconhecendo falas e pensamentos. Todas estas informações são codificadas em números ou estruturas numéricas. Na Internet existem estruturas numéricas, por exemplo, um endereço de um site qualquer, por exemplo, www.kant.com.br, o computador o lê desta forma: 200.173.122.12. Este é o endereço do site www.kant.com.br. A localização deste site www.kant.com.br é dividida entre todos os Roteadores do mundo inteiro, que reconhecem pela seqüencia numérica 200.173.122.12, transmitida pelo Roteador do Provedor que o retransmite através do Roteador da prestadora de STFC. Neste momento que o Roteador transmite a informação de que o site www.kant.com.br está hospedado no endereço IP 200.173.122.12, a fim de que todos possam acessá-lo de qualquer lugar do mundo. O Provedor de Serviços de Informações apenas divulga a sua localização.

14.       Os Provedores do 2º item apenas disponibilizam informações para usuários da Internet, que possuem entre si apenas relação de fornecedor e consumidor, conforme os arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. Não há serviço de comunicação envolvido, pois o caminho lógico, o IP, para o usuário navegar na Internet já lhe foi fornecido por outro Provedor. O PSI apenas fornece o endereço físico de sua página para ser localizada e acessada por toda a Rede Mundial[2]. Conclui-se, então, que o Provedor de Serviços e Informações está enquadrado no que prescreve o art. 61, § 1º, da Lei Geral de Telecomunicações.

15.       O Provedor de Acesso à Internet (PAI) necessita da estrutura física de telecomunicações da STFC (backbone) para realizar a conexão do usuário, e para tanto contrata os serviços de instalação de links de Protocolo de Internet (IP, em inglês). Cada link possui uma numeração ou uma faixa de números (bloco), cujos blocos são controlados pela FAPESP (http://registro.br), por exemplo, o seguinte: 200.300.566.23, que vai localizar o provedor de Acesso à Internet a todos que estiverem conectados com a Rede.

16.       Desta forma, o Provedor de Acesso oferece ao usuário uma série de endereços IP (fixo), os quais ele poderá se conectar com a rede, com velocidade estipulada pela velocidade de transmissão do link.

            O IP fixo, diferentemente do dinâmico, é aquele que o usuário, a cada conexão, sempre estará com o mesmo endereço lógico. O usuário de IP fixo será sempre, por exemplo, 200.300.500.12, toda a vez que estiver na Internet. Existirá uma certa correlação entre o endereço lógico do usuário e a sua localização espacial, a não ser que se utilizem softwares maliciosos.

17.       Cabe ressaltar que os endereços IP, dinâmicos ou fixos, invariavelmente, deverão ser fornecidos pelo Provedor de Acesso, como doutrina também Marco Aurélio Greco:

"Em suma, para alguém se conectar à rede, ser reconhecido e poder transmitir e receber mensagens, vai precisar de um endereço lógico (permanente ou alocado temporariamente). Os usuários individualmente (como regra) não estão habilitados a utilizar nenhum endereço lógico. Quem 'possui' endereços lógicos disponíveis para utilização é o provedor de acesso que a cada conexão aloca um deles para cada internauta".( texto Provedores de Acesso e o ICMS. In Internet. Revista do Advogado da Associação dos Advogados de São Paulo, n. 69, Maio, 2003, pág. 51.)

18.       Na verdade, o Provedor de Acesso à Internet de banda larga, na tecnologia ADSL, não exerce nenhuma das funções a que se incumbe como prestador de serviços, tal como prescrito no art. 4º da Norma n. 04/95 e nas recomendações da ABRANET. Senão, vejamos:

a)      O PAI não realiza a conexão do modem-roteador do usuário até a Rede, quem o faz é prestadora de STFC. Esta também, como vimos na Cláusula 2.1.2, atribui ao usuário um endereço lógico IP, que estará conectado a sua estrutura física (Cláusula 2.2), guiando-o à Internet. A prestadora de STFC igualmente realiza e assegura, conforme a Cláusula 3.1, "fornecer, ativar e manter o acesso até o PTP (sua estrutura física de telecomunicações)".

Ora, se a prestadora de STFC fica encarregada de fornecer, ativar e manter o acesso, compreende-se a necessidade dela possuir meios tecnológicos para afastar, com softwares e hardwares adequados, os possíveis vírus, vermes, cavalos de tróia e hackers que existem na Internet, para dar continuidade à conexão do usuário, o que, de fato, não ocorre, conforme ver-se-á abaixo.

20.             Conclui-se, portanto, que as funções exercidas pelo PAI, tal como delineado no art. 4º da Norma n. 04/1995 e nas especificações da ABRANET, estão sendo realizadas, no acesso à Internet via tecnologia ADSL, pela prestadora de STFC, que assume todas as responsabilidades pelo fornecimento da conexão, sua manutenção e segurança.

            Daniela de Oliveira Tourinho, em opinião contrária a emitida neste trabalho, diz ao comentar o art. 4º da Norma n. 04/95:

"Nenhuma das infra-estruturas e atividades, essenciais e indispensáveis ao provimento de acesso à Internet, acima relacionadas, é fornecida ou disponibilizada pelas empresas de telefonia fixa ou pelas prestadoras de serviços de TV a cabo aos usuários e esses serviços não se confundem, evidentemente, com o meio físico de transporte de dados de alta velocidade por elas fornecido, objeto da contratação acima referida, que possibilita, como suporte, o acesso de alta velocidade à Rede Mundial. Ao contrário, o aparato de equipamentos e serviços, necessário à efetivação da interligação entre a central telefônica e a Internet, constitui encargo da empresa provedora de acesso, que cobra do usuário o preço dos seus serviços, que são prestados de modo distinto dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações, também remunerados pelo usuário." (Texto Provimento de Acesso de alta velocidade na Internet, in Revista dos Advogados da Associação dos Advogados de São Paulo, n. 69, Maio, 2003, págs. 68-69).

            Ora, da análise das próprias palavras da prestadora de STFC e das tecnologias de conexão à Internet em questão, não pode se considerar como válida a afirmação da referida autora. A prestadora de STFC, no provimento à Internet de alta velocidade, fornece toda a infra-estrutura para os usuários, incluindo o endereçamento lógico (IP), manutenção da rede e dos serviços prestados de acesso. Neste caso, confunde-se numa mesma empresa a prestadora de STFC e a Provedora de Acesso, o que é preocupante se pensarmos nas possibilidades danosas para a concorrência deste setor, que fica dirigida por estes grandes conglomerados.

21.       É fácil a comprovação técnica destas alegações: por exemplo, tome-se o endereço IP do modem-roteador de n. 200.204.85.252, este, aliás, é assinante do Provedor de Acesso à Internet Terra Networks e façamos o traceroute (traçar a rota) dos caminhos pelos quais passam as informações requeridas, elas sairão desta forma abaixo:

Tracing route to 200.204.85.252 [200.204.85.252]...

Hop rtt rtt rtt             ip address            domain name

1.        0   0  0             216.46.228.241            port-216-3073265dal16509b drtn.devices.datareturn.net

2.        0   0  0             64.29.192.237                                  daa.g901.disb.datareturn.com

3.        0   0  0             64.29.192.226                                  daa.g921.ispb.datareturn.com

4.        0   0  0             209.246.152.201            gigabitethernet3-0 101.ipcolo2.dallas1.level3.net

5.        0   0  0             209.244.15.97            gigabitethernet10-2.core1.dallas1.level3.net

6.        0   0  0             208.172.131.225            acr1-so-6-0-0.dallas.cw.net

7.        0   0  0             208.172.130.103            agr3-loopback.dallas.cw.net

8.      80  50 51             208.172.98.62 acr2-loopback.miami.cw.net

9.      50  50 40             208.172.97.150            telefonica-wholesale.miami.cw.net

10.   160 150 160             213.140.37.41 so6-0-0-0-grtsaoco1.ri.telefonica-data.net

11.  140 160 150             213.140.50.94            tempresas-6-0-1-0-grtsaoco1.ri.telefonica-data.net

12.  150 150 160             200.207.252.201            pos-6-0-br-spo-co-rt1.bbone.telesp.net.br

13.  150 161 150             200.205.255.114            pos-12-0-0-br-spo-mb-rc2.bbone.telesp.net.br

14.  140 140 150             200.207.240.133

15.  150 160 151             200.206.206.162            200-206-206-162.dsl.telesp.net.br

16.       *            *            *

17.  160 161 170             200.204.85.252            200-204-85-252.dsl.telesp.net.br[3]

22.       Nota-se claramente que, em nenhum momento, desde quando a informação saiu do endereço IP (IP adress) n.  216.46.228.241 até o modem-roteador de IP n. 200.204.85.252, que nos serviu de exemplo, os dados trafegaram na estrutura física do Provedor de acesso à Internet, o Terra, tal como se configura neste traceroute:

Rastreando a rota para www.terra.com.br [200.176.3.142]

com no maximo 30 saltos:

1.   <10 ms   <10 ms  <10 ms  192.168.10.1

2.   <10 ms   <10 ms     1 ms  gw.fpsnet.com.br [200.205.199.9]

3.       1 ms       1 ms      1 ms  200.205.199.1

4.   344 ms   300 ms   355 ms  200.204.221.1.customer.telesp.net.br [200.204.221.1]

5.   273 ms   216 ms   300 ms  pos-1-4-br-spo-ib-rt1.bbone.telesp.net.br [200.205.255.97]

6.   540 ms   498 ms   209 ms  200.205.255.86

7.      45 ms    45 ms    45 ms  200-204-225-38.customer.telesp.net.br [200.204.225.38]

8.      45 ms    46 ms    46 ms  terra-g-8-0-0-core1-sao.tc.terra.com.br [200.177.255.225]

9.      69 ms    71 ms    70 ms  terra-s-1-2-1-0-core1-poa.tc.terra.com.br [200.176.7.125]

10.     70 ms    72 ms    72 ms  terra-v-101-rsw1b-poa.tc.terra.com.br [200.176.0.29]

11.     76 ms    76 ms    75 ms  www.terra.com.br [200.176.3.142]

Rastreamento completo.

23.       Ou neste aqui de um site hospedado no Provedor Terra:

Rastreando a rota para ultraconline.com.br [200.177.105.242]

com no maximo 30 saltos:

1.   <10 ms   <10 ms   <10 ms  192.168.10.1 (GATEWAY CHORUS )

2.   <10 ms     1 ms     1 ms  gw.fpsnet.com.br [200.205.199.9] ( FIREWALL - CHORUS )

3.    20 ms     3 ms     2 ms  200.205.199.1 (ROTEADOR CHORUS - CHORUS -->>TELEFONICA )

4.  1111 ms   434 ms   386 ms  200-204-221-1.customer.telesp.net.br [200.204.221.1] (ROTEADOR CHORUS-TELEFONICA-->CHORUS )

5.   158 ms   450 ms   392 ms  pos-1-4-br-spo-ib-rt1.bbone.telesp.net.br [200.205.255.97] ( BACKBONE TELEFONICA )

6.   265 ms   423 ms   630 ms  200.205.255.86 ( ROTEADOR TERRA / TELEFONICA )

7.    65 ms   331 ms   174 ms  200-204-225-38.customer.telesp.net.br [200.204.225.38] (ROTEADOR TERRA / TELEFONICA )

8.   193 ms   398 ms   456 ms  terra-f-4-0-dist3-sao.tc.terra.com.br [200.177.255.230] (ROTEADOR TERRA )

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10.   293 ms   471 ms   514 ms  ultraconline.com.br [200.177.105.242] (ROUTER ULTRACON)

Rastreamento completo.

I.a.  A falta de proteção ao computador do usuário da banda larga

24.             Outrossim, deve-se colocar a questão da proteção do usuário contra ataques de hackers, que visam, entre outras coisas, a derrubar a sua conexão. A prestadora de STFC responsabiliza-se, ao fornecer e ativar o acesso do usuário, à mantê-lo conectado à Rede 24 (Vinte e quatro) horas por dia, todos os dias do ano. Depreende-se disto que ela, prestadora de STFC, como Provedora de Acesso à Internet, deva proteger o usuário de seus serviços de possíveis ataques de hackers, o que de fato não ocorre.

25.       De acordo com a reportagem do Caderno de Informática do Estado de São Paulo, de 16 de Junho de 2003, a "banda larga é um playground de invasor". Através da opinião de especialistas em informática, ressalta a reportagem a vulnerabilidade do acesso em banda larga fornecidos pelas prestadoras de STFC-PAI. Diz o engenheiro de sistemas da Symantec, Ricardo Mello Costa: "É um verdadeiro playground para invasores. Muitos usuários de banda larga ficam muito tempo conectados e têm IP fixo." "Muitos usuários estão tendo o micro invadido e nem percebem", complementa o gerente de suporte da América Latina da Network Associates, José Matias Neto. A reportagem recomenda a compra pelos usuários de firewalls (protetor de rede), para evitarem ser atacados ou deixarem vulnerável a sua máquina.

26.       É de se espantar tal recomendação. Ora, como existe o provimento de acesso à Internet, fica encarregado o Provedor, com softwares e hardwares especializados, a proteger e manter a conexão dos usuários na Rede, contra qualquer ameaça interna ou externa. Determina o art. 4º, alíneas a e c, da Norma n. 04/1995, em que o Provedor deverá "gerenciar e administrar o serviço" (alínea a), com vistas a colocar softwares à disposição dos usuários, "tais como correio eletrônico, acesso a computadores remotos, transferência de arquivos, acesso a banco de dados, mecanismo de controle de segurança e outros" (alínea c).

27.             Sedimentado que o PAI é o responsável pela proteção do usuário que ingressa na Internet, por quê este encontra-se totalmente desprotegido? De acordo com o esposado acima, fica à cargo da prestadora de STFC-PAI a instalação dos mecanismos de segurança, de correio eletrônica, transferência de arquivos etc., já que ela efetivamente presta todo o serviço de acesso à Internet, o que atualmente não ocorre.

28.       Então, ad argumentandum, digamos que é o PAI, aprovado pelas prestadoras de STFC, que deveria proteger o usuário, já que disto provém a necessidade de sua remuneração, tal como defende Daniela de Oliveira Tourinho para justificar a sua exigência na contratação da banda larga, diz ela:

"De qualquer modo, com ou sem terceirização, os provedores prestam efetivamente aos usuários o serviço de acesso à Internet, realizando, diretamente e em demasia, outros serviços necessários e indispensáveis ao funcionamento, à segurança e à manutenção do provimento de acesso e arcando com todos os custos inerentes à utilização da infra-estrutura específica que possibilita o acesso de alta velocidade à Internet. Daí decorre, também, que a remuneração paga pelos usuários aos provedores não se confunde com o preço cobrado pelas empresas de telecomunicações (aluguel do modem e mensalidade), uma vez que os serviços são distintos, complementares e sucessivos". (Texto Provimento de Acesso de alta velocidade na Internet, in Revista dos Advogados da Associação dos Advogados de São Paulo, n. 69, Maio, 2003, pág. 69.)

29.             Entretanto, a reportagem do Estado de São Paulo derruba este argumento, pois não há qualquer mecanismo de controle e segurança efetivo atuando no acesso dos usuários à Internet. Dessa forma, constata-se claramente que não há serviço algum prestado tanto pela prestadora de STFC, que fornece o acesso de alta velocidade, como pelo Provedor de Acesso à Internet (PAI), que finge prestar algum serviço.

I.b. O bloqueio dos acessos dos que não pagam provedores de "acesso"

30.       Para reforçar ainda mais a tese de que é a prestadora de STFC que fornece acesso à Internet de alta velocidade, via tecnologia ADSL, elenca-se mais uma razão para confirmar estas afirmações, qual seja, o bloqueio do acesso de usuários que não pagam pelos "serviços" do PAI habilitado.

31.       A prestadora de STFC faz um cadastro dos usuários com PAI contratado e bloqueia aqueles que não estão, através de um software de identificação, de acordo com a reportagem do Estado de São Paulo, "Uso do Speedy sem provedor terá bloqueio"(Doc. ), Tal reportagem consta do Dossiê ABUSAR, Tomo II, item 44. Nesta reportagem, o próprio presidente da ABRANET, Roque Abdo, confessa que o PAI não têm nenhum controle sobre o sistema utilizado, pois, implicitamente, confirma que não fornece acesso à Internet e, em sua defesa, apenas diz que os provedores estão perdendo milhões.

32.       As prestadoras de STFC, mesmo sabendo da ilicitude de suas atividades, continuam o bloqueio dos acessos. Dessa forma, as prestadoras de STFC estão desafiando determinações judiciais que impedem tais atitudes e que prevêem multas diárias altíssimas para o descumprimento. Elas forçam abusivamente o usuário a adquirir um outro serviço sem haver a necessidade para tanto, realizando a prática da venda casada vedada pelo art. 39, incs. I e IV, do Código de Defesa do Consumidor, que prescreve:

"Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento do produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

(…)

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços"

34.       Dessa forma, as prestadoras de STFC e os PAI habilitados oneram o usuário, com o único intuito de auferirem mais lucros.

             Existem rumores no mercado de provimento à Internet em alta velocidade que autenticação do usuário pela Telefônica, em São Paulo, será realizado a cada 24 (Vinte e quatro) horas a partir de Agosto de 2003. Hoje é feito a cada 15 (Quinze) ou semanalmente, dependendo da situação.

I.c. Da limitação do trafégo de dados

35.       No esteio das considerações acima formuladas, faz-se necessário questionar a limitação do tráfego de dados por parte da Ré no fornecimento do seu novo serviço de SPEEDY.

36.             Primeiramente, devemos considerar de que não há razão ou critério para justificar a limitação do tráfego de dados. Alega a Ré de que esta limitação foi realizada para compensar aqueles que usam menos volume de dados, que é a maioria dos usuários deste sistema, em relação àqueles poucos que trafegam maior quantidade de dados. A Ré não comprovou, com estatíticas e números, esta alegação.

37.       Esta nova política deveria se refletir nos preços cobrados pela Ré, como parâmetro deste princípio de seletividade por ela instituído. No entanto, os preços dos serviços, pelo contrário aumentaram, tanto no valor da mensalidade e dos aluguéis como no preço cobrado pelos dados trafegados. Dessa forma, não foi implementada de fato a seletividade que justificou a limitação do tráfego de dados.

38.       Por outro lado, e esta é a situação mais perversa deste fato, com a limitação do tráfego de dados possibilita-se à Ré monitorar o fluxo de dados transmitidos pelo usuário, pois nada impede a ela interceptar ou rastrear os pacotes enviados por sua rede. Aliás, este é o mesmo princípio tecnológico utilizado para o bloqueio do acesso.

39.       Diante disto, corre perigo o direito constitucionalmente garantido da liberdade e da inviolabilidade da privacidade e da intimidade, que podem facilmente serem atacadas por softwares avançados que a Ré já provou tê-los.

I.d. Conclusão

40.       É tão nítida a não necessidade da contratação de um provedor de acesso à Internet de alta velocidade em questão, que nem a prestadora de STFC, em seu contrato de prestação de serviços, recomenda ou obriga o usuário a tal contratação. Conclui-se disto que não é requisito técnico de funcionamento do sistema tal contratação. Dessa forma, torna-se incontroversa tal questão apresentada da contratação do PAI, tal como determinado pelo art. 302, caput, segunda parte, do CPC, que diz, "Presume-se verdadeiros os fatos não impugnados".

41.       Se ainda restava dúvidas sobre as informações prestadas pela operadora de STFC em seu contrato de prestação de serviços, somadas com as desenvolvidas neste trabalho, sobre a desnecessidade do Provedor de Acesso à Internet no atual estágio do provimento de acesso via ADSL, com os traceroutes e depoimentos de especialistas na área feitos acima, não há mais qualquer controvérsia neste caso. O Provedor não fornece acesso à Internet para o usuário que contrata a conexão ADSL no Brasil.

II - DOS BLOQUEIOS FEITOS PELA RÉ NO SPEEDY DO AUTOR

42.       O Autor contratou com a Ré os serviços de acesso à Internet, via banda larga, na modalidade "SPEEDY BUSINESS", a partir de 23.09.2003. A instalação somente ocorreu em 02.10.2003.

43.       O Autor foi obrigado a pagar o provedor para não ter dor de cabeça com a Ré, pois necessitava, ainda necessita, dos serviços do SPEEDY.

44.       No entanto, não pode o Autor escolher quais os provedores que poderia escolher, pois eles, na verdade, ele foi imposto pela Ré, qual seja, o "provedor" TERRA NETWORKS LTDA., que é do mesmo grupo econômico da Ré. 

45.       O Autor teve de cancelar os serviços do provedor UOL, que havia contratado, pois este não estava habilitado pela Ré. O Autor não mais agüentando esta atitude monopolística imposta pela Ré, vem a este juízo se insurgir contra este abuso.

46.       Exa., diante do quadro acima apresentado de não haver qualquer serviço prestado pelo Provedor de Acesso à Internet, via tecnologia ADSL, e das autenticações e bloqueios indevidos feitos pela Ré, o Judiciário começou a conceder seguidas liminares em favor dos usuários. Abaixo transcrita será a que a Associação Brasileira dos Usuários de Acesso Rápido - ABUSAR - conseguiu contra a Ré (Doc. ):

"Ao que se infere do alegado na inicial, a ré teria alterado unilateralmente o conteúdo do contrato ao implantar um sistema de autenticação e essa modificação poderia trazer prejuízo para parte dos usuários.

            Do exame conjunto da norma do art. 51, XIII, do Código de Defesa do Consumidor, com as demais disposições desse estatuto, extrai-se que, nas relações de consumo, é vedado ao fornecedor modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato após a sua celebração, em prejuízo do consumidor.

47.       A Ré tomou conhecimento da decisão em 18.12.2002 (Doc. , II) nos autos do processo nº 000.02.194.111-4, em trâmite na 34ª Vara Cível do Fórum Central. Outras decisões no mesmo sentido foram proferida pela 3ª Vara Cível da Justiça Federal em Bauru, numa ação movida pelo Ministério Público Federal, Proc. n. 2002.61.08.004680-9, em que ficou comprovada a não necessidade do "provedor de acesso" na Internet banda larda, na tecnologia ADSL. Decidiu o D. Juízo:

"Diante do exposto, sem prejuízo das penas do crime de desobediência (artigo 330 do Código Penal) e sob cominação de multa diária no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) (sujeita a correção monetária e devida por qualquer ato praticado em desacordo à ordem judicial), REQUER a concessão de TUTELA LIMINAR, "inaudita altera pars" e sem justificação prévia, para determinar:

a) obrigações não-fazer  e de fazer à co-ré TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A - TELESP (DENOMINADA TELEFÔNICA), consistentes em:

a-1) não exigir, condicionar ou impor a contratação e pagamento de um provedor adicional (Provedor de Serviço de Acesso/Conexão à Internet - PCSI) aos usuários do serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy - Tecnologia ADSL - Banda Larga);

a-2) se abster de suspender a prestação do serviço do Speedy em razão da não contratação ou pagamento de um provedor adicional pelos usuários;

a-3) voltar a fornecer o serviço àqueles que eventualmente tenham sido privados dele, por tal motivo (não contratação e pagamento de um provedor adicional - Provedor de Serviço de Acesso/Conexão à Internet - PCSI);

b) obrigação de não-fazer  à co-ré AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, consistente em não exigir que a TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A - TELESP (DENOMINADA TELEFÔNICA), submeta o usuário à contratação de Provedor (adicional) de Serviço de Acesso/Conexão à Internet - PCSI, para ter acesso ao serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy - Tecnologia ADSL - Banda Larga);

c) Voltar a fornecer referido serviço de transporte de dados em alta velocidade àqueles que tenham sido eventualmente privados à respeito, pelos motivos de não-pagamento de um provedor adicional para acesso ao enfocado serviço Speedy;

(…)

O descumprimento dos comandos supra-firmados implicará na sujeição do réu-infrator ao pagamento de multa diária de R$ 5.000,00 (Cinco mil reais), atualizada monetariamente até o seu desembolso, por qualquer ato ou omissão perpetrados em desacordo com referidas ordens" (grifos do Juiz) (Encontra-se esta decisão completa no site da ABUSAR - Associação Brasileira de Acesso Rápido (www.abusar.org).

48.       Diante disto, o Autor não quer ser mais refém das vontades ilícitas da Ré, pois necessita da ferramenta SPEEDY para o fornecimento dos seus serviços e para estar incluindo na sociedade digital. Aliás, até este momento, dia 11.10.2003, o Autor ainda não se utilizou dos serviços do SPEEDY, mesmo pagando o preço do provedor e do serviço não prestado pela Ré.

III - DO DIREITO

            Ora, Exa., diante do bloqueio contínuo que realiza contra o Autor, a Ré quebrou inúmeros dispositivos legais e constitucionais, desrespeitando as decisões judiciais e condicionando a prestação de um serviço a um outro sem justa causa, conforme impõe o já aludido art. 39, inc. I, do Código de Defesa do Consumidor.

Cabe também citarmos a lição importante de Arruda Alvim sobre a vedação da venda casada do art. 39, inc. IV, do CDC:

"No entanto, entendemos que a vedação deste art. 39, I, (ainda que implicitamente) abrange também a impossibilidade de se condicionar o fornecimento de algum serviço a serviço de terceiros, mesmo porque o texto é genérico e não faz distinção, além do que uma interpretação contrária colidiria, inexoravelmente, com os princípios que informam este Código, entre os quais avulta a liberdade de escolha do consumidor, expressamente reconhecida pelo inc. II do art. 6ª, deste Código. (…)

Também não poderá o fornecedor prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, em razão da idade, saúde, conhecimento ou condição social deste último, para impingir-lhe produtos ou serviços. Por  outras palavras, o fornecedor não poderá explorar eventual fraqueza do consumidor, advinda dessas razões mencionadas, para forçá-lo a adquirir seus produtos ou se utilizar de seus serviços (art. 39, inc. IV)".

49.       Pratica novamente abuso de poder econômico a Ré, quando obriga o Autor a realizar a prestação do serviço SPEEDY ao aluguel do modem-roteador ADSL, por ela locado. Ciente de que a opção de compra pode ser muito mais vantajosa ao consumidor, a Ré não fornece o serviço SPEEDY se o usuário possuir modem-roteador próprio e quiser adquirir apenas o serviço, que é a conexão à Internet por meio da tecnologia ADSL. Desta forma, pratica novamente a Ré a chamada venda casada vedada por lei.

50.       Em decisão recente, o juiz da 12ª Vara Cível deu ganho de causa ao usuário que pleiteou a abusividade da cobrança do aluguel do modem-roteador, o que se transcreve abaixo:

Varas Cíveis Centrais 12ª Vara Cível

Processo 000.02.221704-5 - Outros Feitos Não Especificados - EDUARDO CARLOS OTTONI VALENTI - TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A - TELESP - TELEFÔNICA - Fls. 94/101 e 102- tópico final de sentença - Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, a fim declarar como prática abusiva o aluguel compulsório, por parte da Ré, de seu ` modem`. Torno definitiva a antecipação de tutela concedida, abstendo-se a Ré de cobrar do Autor o valor referente ao aluguel do `modem`, não podendo a Ré suspender a prestação do serviço de acesso ao `speedy`, em razão de tal fato, incidindo, em caso de descumprimento, multa diária de R$ 100,00 ( cem reais). Condeno a Ré a pagar ao Autor o dobro do valor desembolsado por este, referente ao aluguel compulsório do `modem`, corrigido monetariamente e acrescido de juros legais desde o desembolso de cada parcela, o que será apurado em liquidação de sentença. Havendo sucumbência mínima por parte do Autor, condeno a Ré ao pagamento das custas e despesas processuais e verba honorária em favor do Autor que fixo, por equidade, em R$ 1.000,00 ( Hum mil reais). Autorizo cópias ds principais peças processuais, mais folhas 23/27 e 36, para acompanhar o oficío a ser remetido ao Ministerio Público, a fim de apurar-se eventual prática de crime e à ANATEL. P. R.I. e Oficie-se. Certifico e dou fé que, caso haja apelação, o apelante deverá recolher as custas no importe de R$ 16,45. - ADV: JOSÉ LUÍS MARCONDES DE SOUSA PEREIRA, OAB 019.722/SP; MARIA ISABEL MARCONDES MACHADO DE SOUSA PEREIRA, OAB 128.590/SP; LUIZ OTÁVIO BOAVENTURA PACÍFICO, OAB 075.081/SP; ROBERTA MACEDO VIRONDA, OAB 089.243/SP.

51.       A Ré fixa em contrato o fornecimento de acesso à Internet em banda larga por uma determinada velocidade e recebe pelo valor nela fixado. Contudo, ela somente garante a velocidade mínima de 10% do que foi contratado, conforme cláusula 2.1.1 do contrato de prestação de serviços SPEEDY BUSISNESS (Doc. 2). Por exemplo, a Ré vende serviço SPEEDY, cuja velocidade em contrato é de 450 Kbs (Duzentos e cinqüenta e seis kilo bytes por segundo), mas apenas garante que o usuário terá 45,0 Kbs.

52.        Ora, Exa., esta cláusula é por demais abusiva e gera uma desvantagem excessiva ao Autor, o que é vedado expressamente pelo art. 51, inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(…)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.

53.       O Autor, como consumidor dos serviços de Telecomunicações, tem os seguintes direitos, conforme o art. 3º da Lei Geral de Telecomunicações:

Art 3º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;

II - à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço;

III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço;

IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;

V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;

VI - à não-divulgação, caso o requeira, de seu código de acesso;

VII - à não-suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais;

VIII - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;

IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço;

X - de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço;

XI - de peticionar contra a prestadora do serviço perante o órgão regulador e os organismos de defesa do consumidor;

XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.

54.       Foram desrespeitados pela Ré em relação ao Autor os direitos trazidos nos incisos I, II, IV, VII, VIII e XII. Diante disto, vários danos e prejuízos sofreu o Autor nestas atitudes vis e maliciosas da Ré, que tem uma única intenção, o de impor o seu poder monopolístico sobre o mercado de acesso à Internet em São Paulo.

17. Como consumidor, e corrobora no sentido esposado acima, o Autor tem direito a:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(…)

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

(…)

VII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

(…)

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Dessa forma, tem direito o Autor a indenização por perdas e danos morais e materiais, com base no art. 927 do Código Civil de 2002:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Cabe ressaltar o que impõe, o art. 42, parágrafo único, do CDC:

Art. 42. Na cobrança de débitos o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

A Ré violou os dispositivos dos arts. 20, inc. IV, c.c 21, incs. I, X, XI e XIII, da Lei n. 8.884/94, abaixo transcritos:

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

(…)

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

__

Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;

I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços;

(…)

X - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

(…)

XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

Diante disto, deve-se aplicar à Ré a pena do art. 23, inc. I, da Lei n. 8.884/94:

Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável;

IV - DO PEDIDO  

            Face as alegações esposadas acima, requer o Autor a citação da Ré, via postal, para que, ciente de tudo, abstenha-se das atitudes abusivas e pague indenização por danos materiais e morais dentro dos valores abaixo delimitados, e em não respondendo, que se aplique a pena de confissão e de revelia, conforme o art. 319 do CPC, concedendo-se liminarmente a tutela, inaudita altera pars, dos ítens "a", "b", "c" e "d", nos termos do art. 273, inc. I, do CPC c.c. o art. 84, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor para:

a)      determinar que a Ré forneça o serviço SPEEDY sem exigir a contratação do "provedor de acesso", sob pena de multa cominatória diária, em caso de descumprimento,  de R$ 5.000,00 (Cinco mil reais);

b)      determinar que a Ré, caso este D. Juízo julgue ser necessária a contratação do "provedor de acesso", aceite a contratação pelo usuário, de qualquer serviço "provedor", inclusive os provedores gratuitos, sob pena de multa cominatória diária, em caso de descumprimento, de R$ 5.000,00 (Cinco mil reais);

c)      determinar que a Ré forneça o serviço SPEEDY sem obrigar o usuário do serviço a contratar o aluguel do modem-roteador diretamente com ela;

d)       determinar que a Ré forneça o serviço SPEEDY sem limitar o tráfego de dados do Autor, por ferir o art. 5º, inc. X, da Constituição Federal de 1988;

e)       determinar que a Ré devolva em dobro, conforme impõe o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, todos os valores pagos pelo Autor ao "provedor de acesso", por todo o período em que é assinante do SPEEDY, em decisão genérica, de acordo com o art. 95 do CDC, mais juros e correção monetária;

f)         determinar que a Ré indenize o Autor, com base na medida liminar concedida pelo juiz da 12ª Vara Cível do Foro Central da Capital, em que fixa a multa diária de R$ 5.000,00 (Cinco mil reais), em que ele teve o acesso bloqueado, desde o dia 02.10.2003 até a data de desbloqueio porque se recusou a contratar um "provedor de acesso", somados aos posteriores em que ocorrer tal prática;

g)       declarar abusiva e nula a cláusula 2.1.1 do Contrato de Prestação de Serviços do SPEEDY, em que se garante apenas 10% (Dez por cento) da velocidade contratada, determinando-se a exclusão da mesma e obrigando a Ré a garantir 100% (Cem por cento) da velocidade contratada pelo Autor, sem qualquer custo adicional;

h)       determinar que a Ré indenize os danos morais acarretados por todas as irregularidades acima elencadas a que submeteu o Autor, tais como a contratação do "provedor de acesso", o aluguel do modem-roteador, propaganda enganosa, venda casada, violação de privacidade e intimidade etc.;

i)         determinar que a Ré devolva ao Autor, em dobro, conforme o art. 42 do CDC, os valores recebidos em razão do que pagou de assinatura e mensalidade do SPEEDY, no período em que ficou ilegalmente bloqueado, mais juros e correção monetária, tendo em vista que, não estando o serviço em funcionamento, tal cobrança é indevida; dessa forma, pede o Autor também a indenização adicional, por dano moral e lucros cessantes, que se recusou a contratar o "provedor de acesso", a serem apurados em sede de liqüidação, nos termos do art. 97 do CDC;

j)         determinar que a Ré indenize o Autor com base no art. 23, inc. I, da Lei n. 8.884/94;

k)       que ao final, julgue procedente todos os pedidos acima elencados do Autor, mais juros, correção monetária, multa, custas processuais, honorários advocatícios, no valor máximo da condenação, e demais cominações legais, como medida da mais lídima JUSTIÇA.

             Pretende provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em Direito, tal como o depoimento pessoal, prova documental, testemunhal, pericial etc.

Requer também o Autor o benefício da justiça gratuita, pois não possui condições financeiras para arcar com as custas deste processo, sendo considerado pobre nos termos legais.

Dá-se a causa, para efeitos fiscais, o valor de R$ 1.000,00 (Um mil reais).

Nestes Termos em que, D. R. e A., com todos os documentos inclusos, j.

Pede Deferimento.

São Paulo, 13 de Outubro de 2003.  

Victor Hugo Pereira Gonçalves  

OAB/SP nº 185.828


Marco Aurélio Greco, no mesmo sentido, a partir de uma análise fenomenológica do provimento de acesso à Internet, conclui:

"As razões que me levam a tal convicção decorre da exposição técnica feita, e mostram que, tanto na hipótese de o conceito de serviço ser entendido a partir do tipo de atividade realizada pelo prestador, como na hipótese de sê-lo em função da utilidade obtida pelo usuário, em ambos os casos a conclusão é apenas uma: trata-se de serviço de comunicação.

A primeira razão apóia-se na concepção de serviço em função do tipo de atividade exercida, ou seja, colocando a tônica no prestador do serviço. Desta ótica, serviço de comunicação está ligado ao fornecimento de um meio para que alguém transmita mensagens. Ora, o provedor de acesso fornece um meio diferente, um ambiente especial (= a segunda camada) que não se confunde com o ambiente que o serviço de telefonia proporciona (= a primeira camada). Telefonia é meio físico apenas, Internet é o meio lógico superposto ao físico; um é de fluxo contínuo, o outro é em pacotes; um se dá mediante conexão constante, enquanto o outro, pelo melhor caminho possível, etc. Ou seja, o serviço prestado pelo provedor é de viabilizar um ambiente específico de transmissão de mensagens com características próprias para que haja a comunicação entre terceiros.

A segunda razão apóia-se na concepção de serviço como utilidade obtida, ou seja, colocando a tônica no usuário. Desta ótica, a utilidade proporcionada pelo provimento de acesso é permitir a transmissão de mensagens, é permitir que as pessoas se comuniquem, viabilizando um sistema de comunicação cujas utilidades estão na flexibilidade das conexões, multiplicidade de caminhos, agilidade na obtenção de informações, facilidade de transmissão, etc. Pode-se dizer que se a utilidade obtida pelo usuário em relação à operadora de telefonia é obter uma conexão com certo local, a utilidade obtida pelo provimento de acesso é a conexão com todo o mundo. Portanto, também da ótica do usuário, o provimento viabiliza utilidades novas, consistentes numa comunicação cercada de características peculiares."(texto Provedores de Acesso e o ICMS. In Internet. Revista do Advogado da Associação dos Advogados de São Paulo, n. 69, Maio, 2003, pág. 54)

[3] Este traceroute está disponível no site da ABUSAR (www.abusar.org.br).

 

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