Cautelar contra a janela POP UP

Processos - ACP 
000.03.118101-5 (Cautelar
17ª Vara Cível TJ-SP

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo.


ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS USUÁRIOS DE ACESSO RÁPIDO - ABUSAR, associação sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 05.266.623/0001-24, sediada na Avenida Nove de Julho, 4814 – Jardim Paulista – São Paulo – SP – CEP 01406-200, por seus advogados (mandato incluso), vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 796 e seguintes do Código de Processo Civil, propor a presente

AÇÃO CAUTELAR INOMINADA
COM PEDIDO DE LIMINAR

em face de TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A - TELESP, inscrita no CNPJ/MF sob n.º 002.558.157/0001-62, sediada na Avenida Martiniano de Carvalho, 851 – Bela Vista - São Paulo – SP – CEP 01321-131, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

DOS FATOS

1 – A requerida é concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), telefone comum, cujo âmbito de atuação é o Estado de São Paulo e fornece aos assinantes desse serviço, um serviço de conexão à Internet denominado Speedy, que consiste no provimento de canais de transmissão de dados e imagens simultaneamente à prestação do STFC, conforme cláusula 2.1 do Contrato de Prestação de Serviços Speedy e Contrato de Prestação de Serviços Speedy Business (docs. 3/4).

2 – Esclarece, a requerente, que a contratação deste serviço é feita verbalmente, através do telefone 0800-7715104, mas que ambas as partes estão sujeitas aos termos do contrato disponibilizado para consulta no site da requerida, através do endereço http://www.speedy.com.br/euquero_4.html , nas versões Speedy e Speedy Business, em princípio o primeiro mais adequado para uso doméstico e o segundo mais indicado para uso empresarial, respectivamente (docs. 3/4).

3 – Conforme se depreende da cláusula 2.1.2 do Contrato de Prestação de Serviços Speedy, para se configurar o produto Speedy, será atribuído pela Telecomunicações de São Paulo S/A, ora requerida, via Rede IP um endereço IP fixo ou dinâmico.

4 - O endereço IP, é o endereço pelo qual os computadores são localizados na Internet. As informações trocadas entre eles, incluindo envio e recebimento de E-mail (correio eletrônico), acesso às páginas governamentais e privadas, são sempre enviadas para um endereço IP, que poderá ser fixo (inalterado) ou dinâmico (modificado a cada vez que o computador é religado). Eis alguns exemplos de endereços IP: 200.212.4.10; 200.210.9.135 e 200.206.3.25.

5 – Os usuários do Speedy Home dispensam a necessidade de um endereço IP fixo, pois seu uso não é voltado à entidades que mantém servidores de hospedagem de páginas na Internet, de fornecimento de e-mail e outros aplicativos, porém, necessitam estarem conectados à Internet 24 horas por dia, pois realizam atividades, tanto profissionais, como de entretenimento, que exigem a conexão constante com servidores de diversos tipos de aplicativos, sendo eles de e-mail, de hospedagem de páginas, de download de programas de computador, músicas, vídeos, bem como atualizações da microsoft e de anti-vírus, etc.

6 - O Speedy Home, a partir de Setembro de 2001 somente passou a ser comercializado com a atribuição de endereço IP dinâmico, ou seja, o número está sempre se modificando e a conexão com a Internet só ocorre após a inserção de senha (autenticação) que pode ser feita automaticamente configurando-se o software de autenticação.

7 – Assim, como o computador poderia ser configurado para entrar sozinho na Internet, os usuários poderiam fazer diversos tipos de programação, deixando as tarefas que requerem grande tráfego de dados, para serem automaticamente executadas pelo computador na hora do intervalo, durante à noite, tendo em vista que contrataram o Speedy para terem conexão em alta velocidade com a Internet, 24 horas por dia.

8 – Como exemplo dessas tarefas, podemos citar o caso do assinante que necessita estar sempre atualizando programas indispensáveis ao seu trabalho e realiza grande quantidade de baixa de arquivos (download), programando essas atualizações para serem feitas durante à noite, quando o computador fica sem uso. Outro exemplo é o caso do usuário que trabalha ou traz serviço para casa e no final de seu trabalho necessita enviar cópia dos arquivos para o servidor da empresa ou até mesmo gravar seu backup (cópia de segurança) em um servidor localizado fora de suas instalações, por meio da Internet.

9 – Ocorre que a requerida está realizando modificações na forma como o Serviço Speedy é prestado sem informar aos consumidores quais modificações serão implementadas e sem respeitar os usuários que já contrataram o Speedy e já se encontram em funcionamento, além do fato de que o pouco que já foi modificado, está causando sérios prejuízos aos usuários, que agora não mais possuem um meio automático de conexão com a Internet.

10 – Agora, além da autenticação que o computador consegue fazer de forma automática, a requerida está inserindo uma janela que exige que o consumidor possua e execute um navegador, clicando em seguida no botão “Internet” para que a conexão seja estabelecida e o ato de clicar em um botão, não pode ser automatizado, além de exigir que os usuários alterem suas configurações preferenciais para que o micro consiga visualizar esta janela.

11 – Como se pode constatar analisando-se a ilustração acima, a janela de autenticação aparece por meio de um “popup”, que são aquelas janelas que vão se abrindo na tela do navegador, comumente contendo propaganda publicitária, sem que o usuário as tenha solicitado e, via de regra, incomodam o processo de navegação, tanto que muitos usuários optam por bloquear o aparecimento dessas janelas do tipo “popup”.

12 – Note-se, ainda na ilustração acima, o aviso que informa que caso o usuário não esteja visualizando a tela de opção de acesso, deverá verificar senão possui algum ANTI-POPUP ativado ou se o navegador é um dos recomendados para navegação segura e confiável (Internet Explorer 5.0 ou superior ou Netscape 6.2 ou superior).

13 – Dessa forma, o usuário fica obrigado à ver inúmeras propagandas publicitárias que aparecem à todo momento na tela do computador, se quiser navegar na Internet e todos os usuários tem o direito de escolher se querem ou não ter aplicativos ANTI-POPUPS ativados, mormente se a referida janela não existia quando da contratação do serviço.

14 – Esta nova janela de autenticação ainda obriga o usuário a acessar a página do Speedy Zone, mantida pela requerida, impedindo que o usuário escolha a página inicial de sua preferência.

15 – Apesar do grande incômodo retro narrado, o mais irremediável dos prejuízos é que cada vez que essa janela aparece a conexão com a Internet é interrompida, causando prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação. Imagine aquele consumidor que programou uma grande transferência de arquivos do seu computador com destino ao servidor da empresa em que trabalha para ser executado quando o micro não estiver sendo utilizado e durante a transferência essa janela aparece interrompendo a conexão. No mínimo, o trabalho não será efetuado no prazo ou, dependendo do caso, não será efetuado.

16 – Além da transferência de backups e arquivos de trabalho, existem aquelas que são feitas para entretenimento, que são os downloads de músicas, de vídeos, arquivos geralmente extensos que não se concretizam por causa do surgimento espontâneo dessa nova janela de autenticação. Imagine o usuário que assiste um vídeo ou ouve uma estação de rádio através da Internet e durante a transmissão aparece essa janelinha solicitando nova autenticação para dar continuidade.

17 – Os fatos narrados acima tratam dos danos que já vem ocorrendo antes mesmo de serem implantadas as novas modificações, enquanto que as alegações abaixo versarão sobre os prováveis danos que atingirão os associados do Speedy Home e Business.

18 – Desde 21 de agosto de 2003 alguns jornais especializados em informática, como o caderno Info da Folha de São Paulo; o caderno de Informática do Jornal da Tarde e o Jornal @Hora, vêm noticiando que um documento supostamente produzido dentro da requerida espalhou-se pela Internet noticiando um relançamento do serviço Speedy, limitando o acesso dos consumidores por pacotes de tráfego (docs. 5/8).

19 – A autenticidade do documento pode ser confirmada nas mesmas matérias que informam que a requerida se utilizou de notificações extrajudiciais para exigir que o documento fosse retirado imediatamente do ar (docs. 5/7).

20 – Em resumo, as atualizações tecnológicas que os consumidores já estão sendo avisados por meio daquela janela (popup) seriam uma limitação de tráfego mensal, ou seja, todos os consumidores que adquiriram o serviço em razão do uso não ser limitado, agora terão um plano mensal de tráfego que, caso seja ultrapassado, terão que pagar um valor adicional.

21 – Questionada pelos consumidores se a nova forma de comercialização será extendida apenas aos usuários que contratarem o serviço após o lançamento da nova versão, a requerida se limita a informar que quaisquer informações sobre o novo Speedy somente serão fornecidas após o lançamento oficial do produto, que não deve demorar muito para acontecer, no entanto, tudo leva a crer que as mudanças não irão respeitar os serviços anteriormente contratados, pois, muitos usuários, e gradativamente todos, estão e estarão recebendo aquela janela popup avisando das modificações tecnológicas.

22 – Como se pode constatar observando-se a matéria publicada no caderno de informática do Jornal da Tarde, alguns usuários do serviço afirmam a possibilidade de voltarem para o acesso discado, bem como outros relatam a necessidade de um serviço de acesso rápido que não imponha nenhum tipo de limite de tráfego, haja vista calcular consumo mínimo mensal de 60 Gigabytes por mês, conforme transcrição parcial da matéria (doc. 6), verbis:

“Há quase dois anos conectado via banda larga, o estudante Decio Cicone Junior está disposto a voltar para o acesso discado se o Speedy passar a funcionar com base em pacotes de consumo. “Procuro outro serviço de banda larga ou volto para o acesso via telefone. Não é a melhor opção, mas enquanto não houver concorrência, a Telefônica vai fazer o que bem entender nesse mercado”, destaca. 
Outro que admite a possibilidade de mudar de provedor ou mesmo de tecnologia é o consultor de informática Rogério Silva. “Em último caso, volto para o acesso discado. O problema é que, aí, teria de pagar os pulsos telefônicos para a mesma empresa. Esse monopólio precisa acabar”. 
Autodenominado “heavy user”, Silva calcula que gasta, pelo menos, 60 GB de tráfego mensalmente. “Faço muitos downloads de atualização de software e de antivírus. Preciso de um serviço de acesso rápido que não imponha nenhum tipo de limite de tráfego. É absolutamente ridículo criar esse tipo de limitação.”

DO DIREITO

23 – A implantação da autenticação por meio de janela popup, irá causar um colapso nos sistemas que se conectam automaticamente à Internet para realizarem as atividades para as quais foram programados, pois, muitos sistemas são programados para se reiniciarem automaticamente, inclusive durante a madrugada, período no qual a atividade dos computadores é menor, e sem alguém para efeutar um click no botão Internet ou digitar a senha, os computadores não terão acesso à Internet, ficando isolados, causando um prejuízo inestimável ou de difícil reparação.

24 – Muitas empresas possuem linha telefônica em nome do sócio pessoa física e contratam o Speedy Home, apenas por não precisarem de endereço IP fixo. No entanto, muitos utilizam o Serviço Speedy Home para exercerem sua profissão e necessitam da conexão com a Internet 24 horas por dia, sem interrupções, razão pela qual contrataram o serviço na forma como foi fornecido.

25 – A implantação de qualquer procedimento que implique a interrupção da conexão, implica em prejuízo para o assinante do serviço, pois, caso haja solução para se automatizar esse novo procedimento de autenticação, a adoção do mesmo implica em suportar novos custos que não foram previstos, uma vez que seus sistemas foram programados para trabalharem sem a autenticação via browser, não sendo possível, a nível emergencial, serem amplamente remodelados. Ressalte-se que tal medida está sendo tomada unilateralmente pela requerida, que não consultou seus clientes sobre a viabilidade, ou concordância dos mesmos. A medida é unilateral e impositiva, atitude que é vedada por lei.

26 – Muitas empresas mantém computadores instalados em dependências distantes de sua sede, onde nenhum funcionário exerce atividade habitual, lá comparecendo apenas para fazer manutenção. Outras praticam comércio eletrônico 24 horas por dia, ou seja, computadores realizam negócios sem a necessidade de nenhum operador. Com a implantação da autenticação, as empresas terão que colocar funcionários de plantão em todas as localidades em que possuírem o serviço Speedy instalado para garantir o pleno funcionamento dos seus sistemas, pois os sistemas não conseguirão, sem a ajuda de algum operador para dar um click no botão Internet, se conectarem automaticamente à Internet, o que irá onerar o custo de sua atividade consideravelmente, ou, causar enormes prejuízos caso os sistemas fiquem desconectados.

27 – Do ponto de vista contratual, esse sistema de autenticação via browser altera o Contrato de Prestação de Serviços Speedy unilateralmente, pois o serviço nunca foi vendido com essa ressalva, tanto que não há disposição prevendo a obrigatoriedade dos usuários POSSUÍREM NAVEGADOR DE INTERNET, obrigatório para fazer a autenticação a ser implantada, especialmente dos fornecedores que a requerida recomenda.

28 – Ainda analisando a questão contratual, o sistema de autenticação que a requerida está implantando é totalmente dispensável, pois o produto Speedy só é instalado para quem já dispõe de uma linha telefônica comum e o serviço é prestado através da mesma linha telefônica, permanecendo inalteradas as condições de prestação dessa última, conforme cláusulas 1.3 e 2.1 do Contrato de Prestação de Serviços Speedy (doc. 3/4).

29 – Sendo assim, não há a necessidade de se autenticar o usuário do Speedy com a senha do provedor, tendo em vista que, havendo a necessidade de se identificar quem está utilizando o serviço Speedy, basta rastrear a linha telefônica utilizada e consultar seu cadastro, que se obterá as informações do assinante da linha, que assume total responsabilidade pelo uso do produto Speedy, conforme cláusula 4.3.1 do Contrato de Prestação de Serviços Speedy (doc. 3/4), verbis:

“O CONTRATANTE assume inteira responsabilidade pelo uso do Produto Speedy no endereço por ele indicado e no acesso ao STFC (linha telefônica) ao qual está conectado.”

30 – Por analogia seria o mesmo que implantar um sistema para que o usuário da linha telefônica digite uma senha fornecida pela operadora de longa distância, como Embratel, Intelig, e outras, para poder fazer ligações DDD. Esse procedimento nunca foi utilizado por ser totalmente desnecessário.

31 – Além do mais, a utilização de senha para autenticação não é medida das mais seguras, pois, no meio informático, senhas e outras informações sigilosas podem ser obtidas sem que seu titular sequer tome conhecimento. Havendo dúvida sobre o regular uso da senha fornecida, o que realmente irá identificar o usuário do Serviço Speedy será o rastreamento da linha telefônica utilizada e o cadastro da mesma.

32 – A limitação do tráfego mensal não pode atingir as contratações efetuadas antes da implantação dessa modalidade de oferta. A requerida tem a obrigação de respeitar os contratos que não previam a limitação de tráfego, e não pode criar qualquer embaraço para forçar a migração dos usuários para os novos planos de serviço, modificando o sistema existente na data da contratação, conforme artigo 51, inciso XIII, do Código de Defesa do Consumidor, verbis:

“São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;”


33 – Tratando-se a presente ação de ação cautelar preparatória de ação civil coletiva, é da essência da mesma que ela tutele os direitos de todos os seus associados, incluindo-se os novos associados e excluindo os associados que forem se desligando. Assim, caso haja deferimento do pedido, o mesmo deverá abranger todos os associados da requerente, independentemente da data de associação, ressalvando-se o direito de fornecer novos dados contendo atualizações de associados, tais como inclusão, exclusão, mudança de endereço, transferência de linha telefônica, etc.

34 – No final do ano passado a requerida tentou modificar unilateralmente o contrato de prestação dos Speedy provisionados com IP fixo, para implantar a autenticação via browser e a requerente promoveu ação cautelar no sentindo retirar tal autenticação, tendo sido concedida liminar pela 34ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, nos autos do processo nº 000.02.194111-4, determinando que a requerida se abstenha de implantar o sistema de autenticação de usuário provisionado com IP fixo pelo provedor de acesso e mantenha seu atual modo de operação, restabelecendo o acesso sem autenticação para os casos em que já houve migração para o novo sistema, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00, conforme cópia da r. decisão de fls 86/87 (doc. 9).

35 – Inconformada com a r. decisão que deferiu a medida liminar proposta pela requerente a requerida interpôs Agravo de Instrumento, tendo seu provimento sido negado, confirmando a decisão de 1º grau, que não permitiu a alteração unilateral do contrato, principalmente se esta for em prejuízo do consumidor (doc. 10). 

36 – Infelizmente, até o presente momento a requerida não está dando total cumprimento à ordem emanada, pois deu cumprimento apenas à uma minoria de associados, além transmitir informações inverídicas aos consumidores, afirmando que não existe nenhuma liminar proferida contra ela, no tocante ao serviço Speedy, motivo pela qual já foi solicitada majoração da multa diária, bem como expedição de ofícios ao Ministério Público.

DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

37 – O periculum in mora se configura no fato da requerida já ter implantado a nova forma de autenticação via browser anunciando as modificações tecnológicas, (por meio de click do mouse, não automátizável) pegando todos os usuários de surpresa, interrompendo o funcionamento de milhares de sistemas que hoje dependem do serviço Speedy, obrigando os prestadores de serviço a indenizarem seus consumidores por perdas e danos e, conseqüentemente, mancharem sua imagem no mercado, estando sujeitos a perda de clientes e novos negócios, danos esses de difícil reparação, além da limitação do tráfego que sempre foi comercializado sem limitação.

38 – O periculum in mora também se apresenta no fato de que, ressalvando algumas localidades dos grandes centros comerciais, não há concorrência ou ela é inexpressiva, pois o único meio de acesso ilimitado à Internet que está presente quase em todas as localidades do Estado de São Paulo é o serviço Speedy, prestado pela requerida. Os demais, fornecidos por cabo ou rádio, ainda estão em fase de expansão, e o consumidor não tem outra opção, ou contrata o Speedy ou não contrata nenhum serviço de acesso rápido e ilimitado à Internet.

39 – O fumus boni iuris está fundado no Contrato de Prestação de Serviços Speedy firmado antes do lançamento oficial dos novos planos, que não previu a possibilidade de se implantar autenticação via browser não automatizável, BEM COMO A IMPLANTAÇÃO DE LIMITE DE DADOS TRAFEGADOS.

40 – O fumus boni iuris se funda, também, no fato de que nenhum usuário foi consultado a respeito dessas alterações e como o acesso Speedy Home nunca foi autenticado e tanto o Speedy Home quanto o Speedy Business não tinham limitação de tráfego, todos os usuários construíram seus sistemas para funcionarem de acordo com essas condições, não podendo ser surpreendidos com a alteração unilateral do contrato que a requerida pretende implantar sem a consulta e anuência dos usuários.

DO PEDIDO

Isto posto, requer liminarmente a concessão da Medida Cautelar, “inaudita altera pars”, ante a iminência do dano, a fim de

QUANTO À AUTENTICAÇÃO

a) determinar que a requerida se abstenha de implantar a autenticação via browser nos contratos de Speedy provisionados com IP dinâmico, restabelecendo a situação anterior para os contratos de Speedy provisionados com IP dinâmico que já sofreram migração, sob pena de multa cominatória diária no valor de R$ 10.000,00, em caso de descumprimento, a partir da entrega de cada lista contendo dados de associados à requerente, ou

b) alternativamente, caso haja entendimento que a autenticação deve permanecer, determinar que após feita a primeira autenticação (login), que outro pedido de autenticação somente volte a aparecer depois que o próprio usuário, por sua vontade, se desconectar do sistema, desautenticando-se (logoff), sob pena de multa cominatória diária no valor de R$ 10.000,00, em caso de descumprimento, a partir da entrega de cada lista contendo dados de associados à requerente;

QUANTO À IMPLANTAÇÃO DE LIMITE DE TRÁFEGO

c) determinar que a requerida se abstenha de implantar o limite de tráfego para contratações de Speedy provisionados com endereço IP fixo e dinâmico anteriores ao lançamento oficial dos novos planos, bem como se abstenha de introduzir qualquer obstáculo ou efetuar qualquer prática a fim de forçar a migração desses usuários para os novos planos, sob pena de multa cominatória diária no valor de R$ 10.000,00, em caso de descumprimento, a partir da entrega de cada lista contendo dados de associados à requerente;

OUTROS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

d) determinar, caso haja deferimento da medida liminar, que a requerida seja obrigada a confirmar a existência da mesma aos usuários que solicitarem informações, bem como inserir um aviso na página principal do produto speedy dando ciência da referida ação, a fim de evitar que a requerida passe informações inverídicas aos consumidores, como vem fazendo com outra ação já noticiada, no qual informa que desconhece qualquer liminar no sentido de beneficiar associados da requerente assinantes do serviço Speedy, sob pena de multa cominatória diária no valor de R$ 10.000,00, em caso de descumprimento, a partir da intimação da concessão da medida liminar.

Após o cumprimento da medida cautelar, requer se proceda a citação da requerida para apresentar defesa, sob pena de revelia, mantendo-se a decisão liminar até final julgamento da ação principal, devendo ao final ser condenada em custas e honorários advocatícios.

Protesta-se e requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito permitidos, especialmente pelo depoimento pessoal do representante legal da requerida, oitiva de testemunhas, perícias, exibição e juntada de novos documentos e tudo o mais que se fizer necessário, deferindo-se os benefícios do artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, invertendo-se o ônus da prova.

Requer, ainda, sejam concedidos os benefícios do artigo 87 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), deferindo-se a isenção de custas, emolumentos, honorários advocatícios e periciais e demais despesas processuais, por tratar-se de medida cautelar preparatória de Ação Civil Coletiva, a ser proposta nos termos do artigo 806 do Código de Processo Civil.

No trintídio legal a requerente proporá a ação principal, Ação Civil Coletiva de Obrigação de Fazer e Não Fazer.

Dá-se à causa, o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), para fins de alçada.

P. deferimento.

São Paulo, 22 de Setembro de 2003.


ADRIANO MOREIRA
OAB/SP. 201.316

Publicações pela imprensa em nome de Adair Moreira – OAB/SP 68.949.